DOĞUM SÜRECİNDE ÇALIŞMA YAŞAMI -2 DOĞUM ÖNCESİ DÖNEMDE ÇALIŞMA

Bu bölümde işe giriş anında alınan beyanlardan doğumdan önceki süreç incelenecektir.

İşçiler Bakımından;

Çalışırken hamile kalındığının işverene bildirilmesi gerekir. Hamilelik kurallarının uygulanması için  bir zorunluluktur.

( Av.Merve Ateş Türk Hukukunda Hastalık ve Analığın Hizmet Akdine Etkileri Beta 2011 sh.148 ve atıf yapılan bilimsel görüşler).

Gebe ve Emziren Kadınların Çalışma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik Resmi Gazete 16 Ağustos 2013

(*Yönetmelik ile ekinde yer alan genel ve özel önlemler, riskler ve formlar için http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/08/20130816.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/08/20130816.htm ).

Bilgilendirme ve değerlendirme

MADDE 6 – (1) Çalışan, gebelik ve emzirmeye başlama halinde işverenini bilgilendirir.

(2) İşveren, gebe veya emziren çalışanın sağlık ve güvenliği için tehlikeli sayılan kimyasal, fiziksel, biyolojik etkenlerin ve çalışma süreçlerinin çalışanlar üzerindeki etkilerini değerlendirir. Bu değerlendirme sonucuna göre EK-I’de belirtilen genel ve özel önlemleri alır.

(3) İşveren, işyerindeki maruziyetin şeklini, düzeyini ve süresini EK-II ve EK-III’teki etkenler, süreçler, çalışma koşulları veya özel bir riske maruz kalma olasılığı bulunan işleri de;

a) sağlık ve güvenlik risklerinin, gebe veya emziren çalışanlar üzerindeki etkilerini belirlemek

b) alınacak önlemleri kararlaştırmak

üzere değerlendirir. Bu değerlendirmede kişisel olarak çalışanı etkileyen psikososyal ve tıbbi faktörleri de dikkate alır.

(4) Gebe veya emziren çalışan, işyerinde yapılan değerlendirmenin sonuçları ile sağlık ve güvenlik amacıyla alınması gereken önlemler hakkında bilgilendirilir.

Değerlendirme sonuçlarını izleyen eylem

MADDE 7 – (1) Değerlendirme sonuçları, gebe veya emziren çalışan için sağlık ve güvenlik riskini veya çalışanın gebeliği veya emzirmesi üzerindeki bir etkiyi ortaya çıkardığında işveren, ilgili çalışanın çalışma koşullarını ve/veya çalışma saatlerini, çalışanın bu risklere maruz kalmasını önleyecek bir biçimde geçici olarak değiştirir.

(2) Çalışma koşullarının ve/veya çalışma saatlerinin uyarlanması mümkün değilse, işveren ilgili çalışanı başka bir işe aktarmak için gerekli önlemleri alır.

(3) Sağlık raporu ile gerekli görüldüğü takdirde gebe çalışan, sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde çalışanın ücretinde bir kesinti yapılmaz. Başka bir işe aktarılması mümkün değilse, çalışanın sağlık ve güvenliğinin korunması için gerekli süre içinde, isteği halinde çalışanın tabi olduğu mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla ücretsiz izinli sayılması sağlanır. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Çalışma Koşulları ve İzinler

Gece çalışması

MADDE 8 – (1) Kadın çalışanlar, gebe olduklarının sağlık raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar geçen sürede gece çalışmaya zorlanamazlar.

(2) Yeni doğum yapmış çalışanın doğumu izleyen bir yıl boyunca gece çalıştırılması yasaktır. Bu sürenin sonunda sağlık ve güvenlik açısından sakıncalı olduğunun sağlık raporu ile belirlendiği dönem boyunca gece çalıştırılmaz.

Çalışma saatleri

MADDE 9 – (1) Gebe veya emziren çalışan günde yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamaz.

Düzenlemeleri uyarınca; özetle;

İşçi gebeliği işverene bildirecek,

-İşverence Gerekli rsik değerlendirmesi işverence yapılarak,

-Gebelik boyunca;

- gece çalışması yapılamacak,

-Fazla çalıştırılamayacak,

-Risk doğurmayan işlerde çalıştırılacak,

-Daha hafif işte sağlık raporu ile çalıştırılma halinde ücrette azaltma yapılamayacak,

Ancak gece çalışmalarına  ilişkin olmak üzere  24 Temmuz 2013 tarihli RG de yayımlanan KADIN ÇALIŞANLARIN GECE POSTALARINDA ÇALIŞTIRILMA KOŞULLARI HAKKINDA YÖNETMELİK

Gebelik ve analık durumunda çalıştırılma yasağı

MADDE 9 – (1) Kadın çalışanlar, gebe olduklarının doktor raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar, emziren kadın çalışanlar ise doğum tarihinden başlamak üzere kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla bir yıl süre ile gece postalarında çalıştırılamazlar.

Düzenlemesini getirdiğinden gebelikten itibaren gece çalışması yapılamayacaktır.

İş Kanunu md.74 fıkra 5” Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.” Düzenlemesi ile hafif işte çalıştırılma halinde ücret güvencesi düzenlenmiştir.

Fazla çalışma süresi hesabından olmak üzere  ücreti asgari ücretten yüksel olanlar için yılda 270 saate kadar çalışmanın asıl ücretin içinde kabul edildiği sözleşmelerde yer verilen 270 saatlik süre nazara alınamayacak bir süre olarak düşnülmelidir. Hesaplamalar günde 7,5 saat çalışma esasına göre yapılmalıdır. Bu hususta en azından ilgili yönetmeliğe 7,5 saat çalışmaya ilişkin kurallara atıf yapılmak sureti ile çözüm aranabilir.

Gebeliğin son 8 haftasından önce alınacak raporla son üç haftaya kadar çalışma imkanı bulunmaktadır. ( İş Kanunu md.74 fıkra 1)

Kanun koyucunun gebelik süresince ara dinlenme sürelerinde hamile kadınlara bir ayrıcalık tanımadığı görülmektedir. Daha uzun yemek, çay veya özel ihtiyaç için ara dinlenmeleri diğer işcilerle aynıdır. Ancak gebelik kontrolleri için İş Kanunu md.74 fıkra 4 Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.”

Düzenlemesi ile hem izin hem de ücret hakları güvence altına alınmıştır.

İŞE GİRİŞTE GEBE KALMAMA TAAHHÜTLERİ

İşe alımlarda kadınlardan gebe kalmama taahhütleri istenilen işyerleri olabilmektedir. Bu husus sadece işcilere özgü değildir. Özellikle Tıp İhtisası yapan doktorlardan da memur olmalarına rağmen ihtisas boyunca gebe kalmayacaklarına dair dilekçeler alındığı görülmektedir.

Gebe kalmama taahhütlerinin geçerlilikleri bir sorundur. Bir diğer hususta iş başvuru bilgileri için sorulan hamile olup olmadığı bilgisinin hatta raporunun istenilmesidir.

Öncelikle işe alımlarda hamile olup olmama seçimde etkili olamayacaktır. Yarım gün çalışma, kısmi istihdam gibi gelişen seçenekler karşısında hamilelik fiilen işin yürütümünü engelleyen bir süreç olmaktan çıkmıştır. Ayırım yapılmasının sırf bu nedenle işe alınmamış olmak eşitliğe aykırı tazminat nedenidir.

Hamile kalmakta işten çıkarılmak için haklı bir neden olamayacaktır. İşverenin hamilelik nedeni ile feshi ayrıca eşitliğe aykırılık tazminat nedeni sayılabileceği gibi işe iade davasının koşulları var ise işe iade davası hakkı doğacaktır.

Ancak alınacak iş hamilelerin çalışamayacağı işlerse işverenin bilgilendirilmesi doğru kabul edilmelidir.

Hamile kalmama taahhütleri kural olarak kişilik haklarına aykırılık nedeni ile geçersizdir. Ancak çok özel durumlar ve süre sonrasında hamile kalma ve sağlıklı bebek yetiştirme imkanını kaldırmadıkça sözleşmelere kayıt olarak konulabileceği kanaatindeyim. Kısa süre için verilebilecek taahhütler kişilik haklarını mutlak sınırlayan işlemler değildir. Örneğin bir savaş uçağı  kadın pilotunun taahhüt ettiği süre sonunda hamile kalma imkanı olduğu sürece  2-3 yıl, yurtdışı geçici görevle 12 ay gönderilen bir işcinin görevin örneğin 8.ayından önce hamile kalmama taahhüdü gibi çalışanın belirli bir işte uzman ve deneyimi olması ve hamilelikte o işte çalışma imkanı olmadığı hallerde yerine yeterli bir uzmanın yetiştirilebileceği veya işe başlatılabileceği bir süre kadar ( uzmanın yetişeceği 6 ay, işe başlayacak olanın 3 ayda bulunması ve kadının yeni işe başlayandan sonra gebelik hakkını kullanacağı gibi) özel durumlara has olmak üzere gebe kalmama taahhütlerine geçerlilik tanınabileceği düşüncesindeyim.

Devlet Memurları Bakımından;

- Hamileliğin 24.haftasından sonra gece çalıştırılmaz yasağı (md.101 fıkra 2),

- Doğumdan önce 8 hafta mazeret izni alabilir,Doktor raporu varsa doğum önceci 8 haftanın son üç hafta dışında çalışma imkanı tanınmıştır (md.104/ fıkra 1).

 

-BAĞ-KUR'lular Bakımından;

Yalnızca doğumdan önceki 8 haftalık süre analık halinden kabul edilmiştir. (5510 md.15 Fıkra 1).  Bunun dışında doğum öncesi dönemde bu grup sigortalı için başkaca kural yoktur. Ancak sigortalılar işçi işveren ilişkisi yerine, şirket veya adi ortaklık sureti ile kendi işyerlerinde faaliyetlerini sürdürebilirler. Örneğin 1 işveren 99 işçi yerine 100 ortaklı bir şirketlede aynı fabrikanın işleri sürdürülebilir. Bu şekilde kişiler kendi işyerlerinden 4a sigortalısı olamayacaklarından zorunlu 4b sigortalısı olurlar. İşte bu tip bir çalışmanın varlığı halinde kural yokluğu nedeni ile ortaklar arası ilişkilerde 4a- işci sigortalılarına dair kurallar kıyasen uygulama alanı bulabilir.

 

 

SONUÇ 2 : -4a sigortalıları bakımından;

-Gebe olup olmama işe alımda ayırıcı bir kriter olamaz, Başvurulan iş gebelerin çalışmaması gereken bir iş veya işverenin ilave önlemler alınmasını gerektiriyorsa gebeliğin başvuru sırasında bildirilmesi gerekir. İşe başvuru ve çalışma süresince gebe kalmama taahhütleri kişilik haklarına aykırı olduğu için geçersizdir. Ancak çok özel durumlarda süreli taahhütler, süre sonunda gebe kalma imkanı bulundukça geçerli kabul edilebilecektir.

-Gebeliğin işveren bildirilmesi, işverenin gerekirse hafif işlerde ancak aynı ücretle çalıştırması, fazla çalıştırmaması, yılda 270 saat fazla çalışmanın asıl ücretin içinde olduğuna dair sözleşme kayıtlarına değil günde 7,5 saat çalışmanın esas alınması gerekir.

-Doğumdan önceki 8 haftada  çalışma yapılamaz. Ancak doktor raporu ile 8 haftanın son üç haftası haricinde çalışma yapılabilir.

(8 haftalık analık sürelerinin ödeme işlemleri bu yazıyı takip eden yazıların konusudur)