2018 İŞ HUKUKU MİLLİ KOMİTESİNDEN ÖZETLER

İki günlük toplantının yalnızca ilk gününü not alabildiğim kısımları ile özetleyeye çalıştım, ikinci günü yapamıyacağım. Anlatımlar çok kapsamlı olmakla birlikte not alabildiklerimin bir kısmıdır.

(İlk gün iş akdinin kurulması ve sona ermesine ilişkindi, özet yapamadığım 2. gün ise toplu iş hukuku ve sosyal güvenlik idi)

Prof.Dr. Melda Sur’un anlatımından Özetler; (1. Oturum)

Yargıtay kararları;

Avukatın statüsü hizmet sözleşmesi değil, serbest çalışandır.

Futbolcular işçi değildir.

Ev Hizmetlerinde çocuk bakanlarda dahil İş kanunu kapsamında değil. (Çocuk bakımı ile ilgili aksi eski kararlar ile bazı karşı görüşler bildirildi; Şahin Çil görüşü aşağıda tekrarlandı)

Tarımsal danışmak, kooperatif birliğinde işçidir.

Esnaf işyeri esnaf +2 işçi= 3 kişi olarak kapsama girer. (Aksi hoca görüşleri var). (Yargıtay üyesi Bektaş Kar esnaf +3 kişi olmalıdır)

Vakıf Üniversiteleri akademik çalışanlar iş kanuna tabi.

Sosyal Yardım Vakıfları çalışanları 2.6.2017 İBK her biri ayrı işveren, kanun değişikliği 25.5.2018 işletme toplu iş sözleşmesi yapılır. HGK 30.05.2018 Bakanlık kontrolünde çalışan, ilave tediye ödenir. (22 HD Bşk. Seracettin bey kanun çıktığı tarihten kamu işyeridir. Yargıtay Üyesi Bektaş  Kar kanunla kurulan kamu işyeridir. Kanunla kurulduğuna göre baştan kamu işyeridir.)

Aile hekiminde çalışan Tıp Teknisyeni idari sözleşme ile çalışırlar, idari yargıya tabi.

Halk Eğitim Usta Öğreticileri İş Kanuna tabi değil,

(22 HD Başkanı Seracettin beyin görüşü Belediye usta öğreticileri  HGK var İş kanununa tabi olmakla birlikte onlarda  idari yargıda olabilir şeklinde)

Satın alma müdürü belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmaz, belirli sürelinin objektif koşulu yok belirsiz sözleşme olur. Bakiye süre ücreti olmaz.

9 HD kararı proje müdürü sözleşmesi yazılı yapılmamış, proje süresince denmiş, yazılı sözleşme olmadığından belirsiz süreli

(Bu iki içtihat, şekil koşullarının işçiyi korumak üzere getirildiği, eksikliğinin işveren tarafından işveren lehine savunmasının kabul edilemeyeceği gerekçesi ile eleştirildi.Yine bu yönde 22 HD nin İBK isteminde bulunabileceği belirtildi)

Özel Eğitim Kurumları öğretmenleri asgari süreli belirsiz süreli sözleşme ile  çalışırlar.

Mevsimlik işlerde çalışanlar 11 ay ve fazlası çalışmada yıllık ücretli izin uygulanır. 22 HD. 17.06.2016 mevsimlik işlerde geçen süreler izine esas olmaz.(Yargıtay Üyesi Bektaş Kar yıllık ödenek yetersizliğinden tam yıldan az çalışanların çalışmaları fasılalı çalışmadır, izin hesabında birleştirilir)

Sürekli işlerde anahtar teslimi olmaz, Karayollarında ücret toplama işinde çalışan teknisyen sürekli işte çalışıyor, asıl işveren işçisi (22 HD 09.03.2017),

Asıl alt işveren işlerinde muvazaalı çalışma kamu işyerlerinde de olabilir. Kamu hastanelerinde otomosyanda çalışanlara hizmet alım sözleşmelerine izin verilmektedir. Hasta giriş verisi yapanlar asıl işte çalışıyordur. Kardiyoloji teknik elemanları muvazaa.

Muvazaanın olduğu hallerde geçersiz kabul edilen hallerde, geçersiz de olsa alt işveren işe iadenin sonuçlarından sorumlu olmaktadır. Eski tarihli bir HGK’da (2008) muvazaa haksız fiil olarak nitelenmiştir.

Çöp toplama hizmetleri asıl-alt işveren ilişkisi muvazaa kabul edilmiştir. (22 HD Kemalpaşa Belediyesi)

İşe iade davasında asıl işverenin davalı gösterilmesi zorunlu değil yararlıdır.( 9 HD)

Muvazaa olan hallerde ise muvazaa kendiliğinde gözetilir, işçiyi işveren olduğu konusunda yanıltan işveren lehine vekalet ücretine karar verilmez.

Devir halinde, devreden kıdem ödemiş ise, sözleşme sona ermiştir. Devir hükümleri uygulanmaz (9HD)

Ortakları aynı olan işyerlerindeki işçi geçişleri devir değildir.

Geç geldi tutanakları mobing değildir. Ancak işverenin mobing sayılmayan katı tutumları, genel davranışları işçiyi gözetme borcuna aykırılık nedeni ile manevi tazminat nedeni olabilir.

İmzalı ücret bordrolarının gerçeği yansıtmadığı ihtimali doğarsa TUİK verileri kullanılmalı.

Garanti ücret + Prim  ödemesi uygulamalarında, prim gerçekleşmese de garanti ücret ödenmek zorunda.

Tır Şoförlerinin sefer primleri ücretin kendisidir.

Başka işyerine nakillerde Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa işçinin ayrıca rızası alınmaksızın nakil varsa TİS ile konan hüküm geçerli değildir. (22HD  1.11.2017) İşçinin nakilde sessiz kalması kabul anlamına gelmez.

Esaslı değişik karşısında tespit davası açılamaz. İşlem iptaline gidilemez. Eda davasına konu olur (HGK),  Bunlar idari işlemler ise, idari yargının iptal davalarına konu olabilir.

24-24 veya 24-48 çalışmalarında hafta tatili kullanılmış olur.

Kapıcılar tüm gün çalışmaz, kendi boş zamanları olur, ancak daire sayısı çoksa fazla mesaide bakımından değerlendirilir.

Üçlü vardiyalarda da bazen Fazla Mesai olabilir. Örneğin mutfak görevlileri vardiya değişse de diğer vardiyada da çalışıyorsa (HGK 12.04.2017)

Üst düzey çalışanlar çalışma saatleri daha üstü tarafından belirleniyorsa fazla mesai olur, kendi belirliyor ise olmaz.

TIR sürücülerinin fazla çalışmalarında takograf kayıtları ve diğer kayıtlara bakılır. Fazla çalışma tanıklarının işyeri çalışma düzenini bilmeleri gerekir. Fazla Mesaide resen araştırma olmaz. Ancak hakim HMK 31 uyarınca davanın aydınlatılması için bu yönde delil isteyebilir.

Takdiri indirim Fazla mesaide takdiri indirim adı geçse de  bu karineye dayalı indirimdir.(Seracettin bey 22 HD Bşk. Burada davanın kanıtlanamayan bölümü vardır.

Fazla Mesai + Prim uygulamasında fazla mesaiye rağmen prim düşük kalıyorsa, fazla mesai ücretleri ödenmeli.

UBGT çalışmaları 270 saat fazla çalışmanın, ücretin içinde olması kuralına dahil değildir. Ayrıca ödenmelidir.

Önceden tasfiye edilen kıdem tazminatı süreleri, izin içinde tasfiye edilmiş sayılmamalıdır. İzinin kıdemi baştan olmalıdır. (Bu yönde katılımcı görüşleri açıklandı)

Bektaş Kar Yargıtay üyesi daha önceden kıdem tazminatı ödenmeksizin ayrılan işyerine yeniden girme halinde zamanaşımı süresi içinde işe girilmiş ise hizmetlerin birleştirilerek tek bir kıdem tazminatı uygulanacağına dair görüşler eleştirildi. Kıdem tazminatının tasfiyeyi kabul etmediği açıkladı. Diğer görüşlerde de aradan geçen süreye bakmaksızın tüm sürelerin birleştirilmesi gerektiği açıklandı( Fevzi Şahlanan hoca ikinci oturum 1475 md.14 n düzenlemesinde bu koşulun olmadığını açıkladı)

Şahin Çil Yargıtay 9 HD üyesi

Aracını kiralayan ve kendiside şoför çalışanların ücretinin kıdemde araç için olanlar dışlanarak hesaplanacağını, araç nedeni ile alacaklar içinde iş mahkemelerinin görevli olduğunu, İstisnalar dar yorumlanır, ev hizmetlerinde çocuk bakımında çalışanlar iş kanunu kapsamında, Zamanaşımı definden diğer borçluda yararlanır (Bu konuda 21 HD Başkanı Mesut Balcı müteselsil sorumlulardan birinin zamanaşımı sadece kendisini kurtarır, içtihatlarımız bu yöndedir, 22 HD Başkanı Seracettin beyde zamanaşımı savunması diğerini kurtarmaz. TBK.md.155 buna dayanak olmaz). Alt işveren değişikliklerinde  5-10 günlük boşlukların işten ayrılma sayılmayacağı, SGK giriş çıkışlarının fesih olmadığını, husumetli tanıkla ispatta işverenin çalışmayı düzenleyip duyurma yükümlülüğü olan durumlarda uyuşan beyanlar nazara alınır. İmza içermeyen fazla mesai tahakkuklarının bankaya yatırılması halinde ödeme mahsup edilir. Çalışma her tür delil-tanıkla ispatlanabilir. Gazeteci belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışabilir mi, belirli sürenin sonunca kıdem tazminatsız işin sona ermesi söz konusu olur. (Bu soruya Gülsevil Hoca’nın cevabı TBK’ya göre bir kez belirli yapılabilir görüşü bildirildi)

Prof.Dr. Gülsevil Alpagut  11 ay süren mevsimlik çalışma olmaz, bunlar aralıklı çalışmalardır.

 

Prof.Dr. Nurşen Caniklioğlu sunumu; 2. Oturum (Sona Erme-Kıdem Tazminatı Yargıtay Kararları)

 

İkalede işçi asgari ücretle çalışıyorsa yarar 5-6 ay olmalı, yüksek ücretli kişiler için ilave yarar  6 aydan az olabilir.

İkalede işçinin yasal haklarım saklı demesi halinde ikale geçersizdir. (9 HD 11.04.2017 E.2016/10434, K.2017/6278, 22 HD kararları da aynı yönde)

30 işçi koşulu alt işverene göre belirlenir. Asıl işveren işçi sayısına bakılmaz. Organik bağı olan İşverenler arasında koşulları varsa tüzelkişi perdesi aralanabilir.  Üretim ve Satışı olan  iki ayrı organik bağı olan şirketlerden  birinden diğerine gönderilen  ve yeni şirkete başlamayan kişi devir veya geçici iş ilişkisi ile gönderilmelidir.

6 ay bitmeden 2 gün önceki fesihte işçi işe iade için aranan 6 ay dolmamıştır.

Kavga eden işçilerden birini çıkarıp diğeri çıkarılmaması halinde  haklı fesih değil geçerli fesih söz konusudur.

Sık rapor alınması ,iş aksıyorsa haklı değil geçerli neden.

İşçinin işverene karşı koyması,sert sözler söylemesi  haklı fesih nedeni mi araştır.

Bilgisayarında uygunsuz içerik bulunan bir çalışanın zaman zaman diğer çalışanlarda kısa kullanabilselerde haklı değil geçerli fesih, (Hoca tam ispat ister)

Bilgisayar bakımcısı , bakım sırasında kendisine az diğerlerine daha fazla zam yapıldığını öğrenir, işverenden düzeltme ister, kişisel verilerin gizliliğini ihlalden fesheder. Yargıtay 5.10.2017 tarih ve E.2016/24041, K.2017/11069 sayılı kararlarında eşit işlem ilkesinin gizlilikten önce geldiğini, işçinin işveren dışında bilgiyi kimse ile paylaşmamıştır. (Amerikan hukukunda uyumlu eylem deniyormuş, hakkını korumak için yapılanlar fesih nedeni olamaz).

Şikayeti gidermiş gibi işlemden kaldıran geçerli fesih nedeni değildir. Yargıtay peşpeşe tutanaklara itibar edilemez, (Nurşen hoca Temadi varsa olur)

Aynı eyleme bir ceza varsa, verilmiş ise fesih sebebi olmaz, örneğin prim mahrumiyeti yaptırımı uygulanmış ise aynı eylem fesih sebebi olmaz.

Ek iş yapma (dövmecilik yapan) , sadakat borcuna aykırı davranıştan feshedilmiş. Hocanın görüşü sadakat borcuna aykırılık oluşturmayanlar fesih nedeni olmamalı,

İşyerinde sakal uygulaması var, ancak birisi daha sakal bırakıyor, işveren kes diyor, iddiası sünnete uygun sakal değil, iradi sakal nedeni ile fesih, fesih haksız kabul edilmiş.

İşyerinde bir süre sonra örtünmeye karar veren ve  örtüsünün üzerine iş kıyafeti giymeyen kişinin işveren feshi geçerli fesih, (Hocanın görüşü işveren işyeri kıyafet seçeneğini çoğaltabilir.

(Görüş Grup WhatsUpp yazışmalarında işverene yöneltilen işçi eleştirilerini işverene ileten kişi işten çıkarılabilir)

İşçiye akşama kadar şurada işe başlayacaksın denmiş, 6 gün verilmemiş, fesih geçersiz.

Sizi 3-4 ay sonra işe  alacağım diye işten çıkarılmış, fesih geçersiz, (ücretsiz izin verilse görüşü işçinin iznine tabi olacağı gerekçesi ile eleştirildi.

Haklı fesih nedeni ile 1,5 yıl sonra feshetmiş, Yargıtay’da görülen lüzum üzerine  işe iade kararı vermiş ( haklı fesih süresinde kullanılmalı)

Fesih nedeninin açık ve net olması gerekir. Banka etik kurallarına aykırı davranıldı iddiası var, işçi bir iş kurmuş ve bankada çalışıyor, savunması alınmış, ama fesihte açıkça belirtilmemiş, işçinin konuyu bildiği kabul edilmiş.

Satış temsilcisinin, müşterilerinin kendisini alkollü mekanlara götürmesini istemesi, hesabı onlara ödetmesi, alkol kullanımı nedeni ile haklı fesih. (katılımcılar işyerinde alkol yerine görevde alkol alma , işin yapıldığı yerlerin işyeri olduğu tanımlarına değindi)

İzinsiz konuşma kayıtlarının başkalarına dinletilmesi hakkı fesih nedeni.

Zimmet iddiası var ama işçinin bu iddiasını ispatlayacak hiçbir belge kayda erişilemiyor. İftiradan haklı nedenle fesih var.

Aynı işyerinde çalışan eşlerden biri eşine 200 metreden fazla yaklaşmama kararı aldırıyor (Aile Mahkemesinden) buna uyan koca işi gelemiyor, işveren devamsızlıktan fesih yapmış mücbir sebep var denmiş.

22 HD Başkanı Seracattin Göktaş tüzel kişi perdesinin aralanması için organik bağ yetmez, hakkın kötüye kullanıldığının ispatı gerekir. Bir işyeri uzaklaştırmak istediği işçiler için tutanak tutmaya başlıyor. Kural peşpeşe tutanak tutulmasına engel bir durum yok ancak her koşulda korunamaz, Bankanın bir ay önce 50 çalışan alıp bin güvenlik görevlisini çıkarmasında  çalışanların işi aynı değil, ayrı olsa bile 50 kişi almak in kişi çıkarmak çıkarıla işe iade hakkı vermez, 04.12.2017 tarihinde çalıştım diyen kamu alt işverenleri ve kamu asıl işverenine karşı açılan davaları alt işveren temyiz etmese de asıl işverenin temyizinde koşulları varsa asıl kamu işvereni hakkında iade kararından sorumluluk kaldırılıyor.

9 HD üyesi Şahin Çil yeni dönemde Bölge Adliye Mahkemelerinin ikalede makul yararı 4 ay olarak uyguladıklarını, işsizlik sigortasından elde edilen yararların nazara alınmadığını, emeklilerinde işe iadeden yararlanacaklarını, 4 aylık değil kademeli tutarın uygulandığını, İşverenin daha önce aldığı istifa evrakını isteyen alamayan işçinin evrakını bulunduğu yerden almasının, güven ve bağlılık ile bağdaşmadı diye işveren feshinin haklı bulunduğunu, kendi karşı oyu olduğunu,

Prof.Dr. Gülsevil Alpağut ikalede işçinin ihtirazi  kaydının ikaleyi geçersiz hale getirmeyeceğini, esasa girilmesini, WhutsApp  grup yazışmalarının çok büyük gruplarda yayılacağının önceden kabul etmek gerektiğini bildirdi.

Cuma izni isteyen işçilere servis verilir, işçilerden biri Cuma sonrası servisle dönmez. Daha sonra döner işverenin haklı feshi var.

 

Nurşen hoca, sakal-kıyafet özgürlüğü inanç özgürlüğü kadar kendini ifade etme özgürlüğü kapsamında düşünülmeli, yan iş yapma yasağının sözleşmede olması gerekmiyor. Tam süreli çalışanlar için yan iş olmamalı, yan iş kısmi, kısa süreli, işe olumsuzluk katmayacak nitelikte olmalı.

 

 

Paylaş