İŞE İADE-ARABULUCUK

İşe iadeye tabi olan işçileri arabulucu bürolarına;

1 ay içinde başvurmaları gerekir.

Bu süre fesih bildirim tarihinden başlar. Örneğin ihbar öneli  8 hafta olan personele tebliğ edilince başlar, Bu işçiler  filen çalıştıkları süre içinde sürece dahil olur. Yoksa işyerinden ayrılma ile başlamaz. Derhal fesih hallerinde örneğin bu gün işten hemen çıkarılan için süre derhal başlar.

Arabulucuya başvuru ilk günde olabilir. Sonunca günde.

Arabulucuda anlaşılamaz ise süre son tutanaj tarihinden başlamakta ve 2 hafta içinde dava açılabilmektedir.

Örneğin 29.günü başvuran  ve  arabulucuk son tutanağı  örneğin 02.01.2019 imzalanan kişinin son tutanak tarihinden dava açması için 2 haftası kalmaktadır.

Aksini düşündüğümüzde ise süreler kısalmaktadır. Örneğin işten çıktığı ilk gün arabuluyucuya başvuran kişinin arabulcu son tutanağından itibaren 2 hafta içinde  dava açması gerekirse. İşten çıkış 31.12.2018 arabukucuya başvuru 02.01.2019 son tutanak tarihi 10.01.2019 ie dava açaması 24 Ocak taraihind esona erecektir. Kısaca süreler fesih tarihinden 1  ay olarak eski alışkanlıklarımızdan vazgeçmeliyiz.

İşe iade başvurusu arabulucuda  işe iade ile sonuçlanmışsa kanun değişikliği nedeni ile şu hususların tutanakta yer alması gerekir. 4857 sayılı kanununun 21.maddesini değiştiren (Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;
a) İşe başlatma tarihini,
b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,
c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını,
belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.  
Düzenlemesi ile getirilen zorunluluklara dikkat çekilmektedir. Bu hususların yer almadığı tutanaklar güvence vermeyeceğinden yetersiz olan tutanaklar sanki işe iade kabul edilmemiş gibi dava konusu yapılmalıdır.

Arabulucular tarafından önerilen arabulucu sürecine dair bir kaç hususu daha eklemek gerekirse;

Taksitlendirilen alacakların birinin zamanında ödenmemesi halinde tamamının muaccel hale geleceğine dair,

Faizin başlangıç ve türüne dair anlaşmalarında arabulucu belgelerine eklenebileceği ve sonuç doğuracağı açıklanmaktadır.

Yine son tutanakta taraflar ve vekillerinin imzası varsa ayrıca şerh almadan icraya başvurulabiliyor olması nedeni ile, anlaşma ile  sonlanan işlemlerden son tutanak düzenlenirken taraflar ve vekillerinin hazır ve imzacı olması yararlıdır. Aksi halde icra için ilgili mahkemeden (görevli Sulh H.) şerh almak zaman almakta ve küçük masraflara neden olmaktadır.

2018/ 38 SGK Genelgesi (2) Yaşlılık Aylıkları

sıra 2018/38 SAYILI GENELGEDEN BİR KISIM UZUN VADELİ SİGORTA NOTLARI Sayfa
1 Vazife malullüğü alanların aylık öncesi süreleri sonraki uzun vadeli sigortalar bakımından nazara alınmaz  2
2 1.10.2008 öncesi sigortalı olan 4a ve b sigortalılarının 18 yaş öncesi sürelerde geçen hizmetleri malül ve ölüm aylığı hesabında nazara alınır  3
3 506 geçici 81 yaş koşulları belirlenirken 18 yaş uygulamasına bakılmaz, ilk işe giriş tarihine göre yaş ve gün  belirlenir.20 yıl 25 yıl gibi bekleme süreleri ise 18 yaşa göre belirlenir.  3
4 Yaş şartının tahsis talep tarihinden itibaren 1 ay içinde dolduranların tahsis talepleri reddedilmez(Yaşlılık için sh.64) 8
5 506 Ek 5 hizmeti olan kişinin 4b ve c emeklisi olması durumunda koşul belirlemede Ek 5 hizmetleri nazara alınmaz 9
6 Emekli basın mensubu 2008 Ekim-2013 kasım arası sürenin FHZS sini yatıranlar için aylık artan günlerle baştan itibaren artırılarak fark ödenir. 16
7 İş kazalarında % 10 ve üstü oran belirlenen kişilerin kaza soruşturması beklenmeden gelirleri bağlanır. Soruşturma sonrası 21,22 ve 23.maddelere göre 2. karar işlemleri yapılır. 19
8 Aylık başvurusu ayın son günü tatile gelse bir önceki aya sayılır. Taahhütlü, APS,PTT Alo Post ve PTT Kargo kabul günü teslim günüdür. 42,43
9 Çalışma nedeni ile kesilen aylıkta çalışılan sonraki süre  ilk bağlanan statüde kabul edilir. 43
10 Malül ve yaşlılık aylıklarından her ikisinin koşulları da oluşuyorsa birine  talep diğeri içinde geçerli sayılır.Yüksek olanı ödenir.(Çalışmama şartı varsa bu açıklanmamış) 62
11 Aylık başvuru dilekçesinin Kurumun hangi birimine verildiğinin önemi yoktur. Aylığı bağlayacak ilgili yere yönlendirilir.Hatta sandık mensubu SGK’ya verse Sandığa  SGK ilgili yere gönderir ve ilk başvuru tarihine göre işlem yapılırmış 62-63
12 Açıktaki 4 c liler için aylık başlangıcı ayın 1, görevdekilere 15’i 63
13 4c kapsamında  ihyalı hizmet ödemesinden  6 ay sonra 4a ve b aylığı başlar. 63
14 Tahsis ret tarihi itibari ile eksik günler sonradan tamamlanırsa, aylık ilk başvurudan başlar 64
15 Prim borcu olanların talepleri reddedilmez, aylık prim ödenince başlar yeni tahsis talebi aranmaz 65,66
16 4a ve 4c sigorta tahsis taleplerinde GSS primlerinin ödenmemesi engel oluşturmaz 66
17 23.04.2009 tarihinde tahsis talebinde bulunan  ve sigortalılığı devam  eden  4b linin bu tarihten tahsis başlangıç tarihi 01.05.2009 kadar 8 günü SGDP’ye tabidir. (Örnek 5) 67
18 6663  geçici 14 kanun değişikliği ile 01.03.2016 tarihinden itibaren ticari faaliyetine devam eden kişinin tahsis talebi ile tahsis başlangıcı arasındaki süresi zorunlu sigortadan sayılmamaktadır. 67,68
19 SSİY Ek 9 uyarınca tahsis talep tarihinde borcu olmayan ancak tahsis işlemleri sırasında 2 brüt asgari ücretten az borç tahsise engel değildir. Aylıktan kesilir 68
20 4b aylıklarının kesilmesi, normal prim ödenmesi için talep halinde takip eden aybaşından aylık kesilir 69
21 4a yaşlılık alan 4b kapsamında faaliyete devam ediyorsa 01.03.2016 tarihinden sonra yazılı isteği varsa aylığı kesilir.(sorunlu alan) Tersi olmuyormuş. 70
22 5510 döneminde ilk kez sigortalı olanlardan yaşlılık aylığı alacaklar çalışırsa kesiliyor ancak sonraki çalışmalar aylık hesabında aylık statüsü değişmiyormuş 71
23 İşyerlerinin 5335 kapsamında olup olmadıklarını belirleme hususu kamu ve kuruluşlarına aitmiş 72
24 SSK yaşlılığı aylığı alıp 4c sigortalısı olanlar için aylık 5510 öncesi bağlanmış ise çalışmaya başladığı gün, 5510 döneminde bağlanmış ise çalışmaya başladıklarını takip eden aydan kesilir 73
25 6385 ile 5335 e gelen değişiklik ile kamuda işten ayrılma talep olmadan aylığın bağlanma nedeni, 73
26 1.10.2008 öncesi 4a veya b aylığı alanlardan 5335 çalışanlarının 4a veya c kapsamındaki sonraki çalışmaları aylık statüsünü değiştirmez, kısmi aylık hesaplanır. Bu kişilerden kamu yanında özel sektörde de aynı dönemde çalışmaya devam edenler isterlerse aylıklarını başlamadan özel kesimde devam edebilirler. 73
27 SSİY Ek 9 uyarınca tahsisten sonra borcun çıkması halinde aylıktan 1/3 kesilir.Ancak eklenen hizmetlerle ilk aylık tarihinden aylık yenidn hesaplanır. 75
28 İşten ayrılma koşulu gerçekleşmeden aylığı başlayanların aylıklarının işten ayrıldıkları tarih öncesi kısmı borç çıkarılır.(67 ve 68 sayfalar bağkur örnekleri aksi yönde) 76
29 SSİY Ek 10 uyarınca aylık alırken aylığın kesilmesini gerektirecek şekilde  çalışma dönemleri 96 b ye göre borç çıkarılır.İşten ayrılma talep sayılır aylık kendiliğiden yeniden başlar.Ancak çalışılan süre için kısmi aylık eklenir. (Sh 77 örneği 96 b için bildirim arıyor) 76
30 SSİY md.35 eksik günü tahsis sonrası anlaşılanlar, kurum hatası ise önce borçlanılır, tamamlanmıyorsa koşulu varsa hizmet verilir. Borçlanmada aylık hesabı yapılmaz, hizmet eklenmesinde statü değişmez, ancak aylık miktarı değişebilir, 77,79
31 Tamamlanan günlere karşılık süre için aylık ödenmeyecektir. Ayrıca  işlem tarihindeki asgari borçlanma tutarları borçlandırılarak,  aylıklardan kesilecektir. Borç çıkarılacak aylıklar son aydan  eksik süre kadar geriye gidilerek belirlenir. 80,81
32 5.12.2017 tarihinden önce aylığı kesilip, borç çıkarılanlar,ödemesi devam edenler ile  tamamını ödeyenlere  fazla tutarlar mahsup edilmez, sadece borçlanma ile dahi olsa aylıkları 01.01.2018 den başlar.(Örnek 2 de ise ödemesi devam edenlerin, toplam ödemesinin yersiz ödeme tutarına kadar kısmından borç  izah edilmiştir. 81
33 Kamuda işe iade 4 aylık süreler borç çıkarılır. 82
34 6645 gereği borç süreleri durdurulur ve sigorta süresi olarak değerlendirilmez 117
35 Geçici 63 gereği 4b borcu olanlardan aylık bağlama işlemi sürenler yararlanma başvurusunu 01.08.2015 ten önce yapmazlar ise 01.08.0215 ten yararlanmaya başlarlar 118
36 Bunlardan 4a ve 4 c sigortalılarından yeniden tahsis talebi alınmadan işlem yapılır 118
37 4a dan tahsis talepli ancak SSK öncesi döneminden 4b borcu var geçici 63 talebi ile talebi takip eden 01.07.2015 den aylığı başlar 119
38 aynı borç 4b aylığı alacak olana olsa, 01.05.2015 sonrası sürelerin primleri ödenmelidir. 119
39 4b sigortalısın tahsis talebi borç nedeni ile reddedimiş ise, geçici 63 talebinden yararlandıktan sonra yeniden tahsis talebi alınacaktır. 120
40 4b malül talebi  prim borcundan ret, geçici 63 istedi, bu defa süre yetmedi, ihya etti, yeni tahsis talep aranmaksızın ihyayı ödediği tarihi takip eden aybaşından tahsis 121
41 Geçici 63 ten yararlanan hak sahipleri için aylık 01.5.2015 ten başlar 121
42 Aylık için yeterli günü var ama 4b prim borcu olduğu için istemi reddedildi dava açtı geçici 63 kapsamına giren borcu var feragat etse 31.07.2015 e kadar başvuru yapsa yeni tahsis talebi olarak işlem görecek 125
43 SSK yaşlılık aylığı alan ancak emekli sandığı hizmetleri zamanaşımına uğradığı için nazara alınmayan sigortalı aylığını kestirip yeniden başvurursa zamanaşıma uğrayan ancak 5510 ile hizmet kabul eden sürelerdende yararlanır 132
44 4a yaşlılık aylığı alanlar için SGDP tercih bildirimi kaldırıldı. Aylığın kesilmesi işe giriş bildirgesi ile olacak,  aylığı kesilen süreyi tekrar sgdp li süreyi dönüştürmek geçmişte tüm süreleri değil sadece seçim en fazla bir ay öncesine etkili olabilecek,Nisan 2018 almadı, SGDP li çalışmaya dönmeyi mayıs sonuna kadar bildirecek 133
45 1.10.2008 öncesi sözleşmeli ülkede çalışma aylıktan kesme nedeni değil, 1.10.2008 sonrası ise yurt içi  günlerle aylık başladıktan   sonra yurtdışı çalışma aylığı kesmemekte

2018/ 38 SGK Genelgesi (1) Malul ve Ölüm Aylıkları

SGK web sayfasında 06 Kasım 2018 tarihinde yayımlanan 2018/38 sayılı  genelge daha önce yayımlanan bazı genelgeleri yürrlükten kaldırdı. Temel olarak 2011/58 sayılı genelgenin kapsamına sahip olsada 2018/9 SSİY değişikliğine dair genelge gibi genelgelerde yürürlükten kaldırılmış oldu( Kaldırılan genelgeler Ek 43/a listesinde 11 adet genelge olarak listelenmiş haldedir).  Genelge kapsam olarak 2011/58 sayılı genelgenin son hali ekler hariç 192 sayfa iken iş bu genelge Ekleri hariç 357 sayfa, ekleri ile 497 sayfadan ibaret geniş bir  kapsama sahip olmuş oldu.

Genelgenin uygulayıcılar tarafından doğru anlaşılabilmesi için tekrar tekrar okunması gerekir. Okuması zor ve meşekkatli, bu nedenle  bir kısım değişiklik veya öne çıkan yönleri konu itibariyle bir kaç yazı dizisinde sıralamaya çalışacağım. Ancak sizlere yazdığım kısımların doğru anlaşıldı mı diye yeniden asıl metinden teyit edilmesi gerekecek.

Sunmaya çalışacağım kısımlar değişen kısımlar değil, özellikle değişen anlaşıyı ve uygulamaları gösteren özellikle öne çıkanlar. Değilse genelgede çok fazla değişiklik, yenilik bulunmakta.

Sıra            Konu                                                                                                                                                  Genelge Sayfa No

1 4a veya 4b sigortalılarının malul sevki sonrası statüsü değişirse yeniden sevk gerekmez 41
2 Maluller muhtar olursa kesinti olmaz 44
3 506 malulü memur olur, aylığı kesilmez 44
4 SSİY md.10 değişikliğine göre sadece çalışılan sürede malul aylığı borç çıkarılır 45
5 Malullerden çalıştığı tespit edilenler SSİY değişikliği olan 5.12.2017 öncesi tespit edilmişse kontrole tabi tutulurken, 5.12.2017 sonrası tespitlerde kontrol muayenesine tabi tutulmaz. Sadece çalıştığı süre borç çıkarılır 46
6 İşe girişte maluldür rapor olanlar, yaşlılık aylığında yeniden sevkedilmez önceki rapor esas alınır 54
7 Malul ve yaşlılık aylıklarından her ikisinin koşulları da oluşuyorsa birine  talep diğeri içinde geçerli sayılır. Yüksek olanı ödenir.(Çalışmama şartı varsa bu açıklanmamış) 62
8 Son statüde toplam hizmet ölüm aylığına yetmez ise, yeten statüye göre ölüm aylığı bağlanır, ancak yetmeyen statü dahil tüm gün ve kazançlar esas  alınır. 85
9 Örnekte  ölenin  4a lının 884 günü vardır. Ancak 546 günü 5510 dönemi  yer altı maden çalışmasıdır. Buradan gelen yıla 180 toplam 273 FHSZ günü ile toplam 1157 gün olduğundan ölüm aylığı bağlanır. 86
10  Ölüm aylığı alan çocukların isteğe bağlı sigortalı olmaları ölüm aylığına engel değil 88
11 Malul çocuklarda yaş, bekarlık, öğrencilik koşullarına bakılmaz, Erkek veya kız aylık bağlanır 93
12 506 malul aylığı alan çocuk çalışsa da aylık alır 96
13 Örnekte kızın çalışması halinde aylığın başlaması için işten ayrılma ve talep denmiştir. Ancak sh.106 da verilen 5.10 örnek 1 açıklamasında işten ayrılma tahsis talebi gibi kabul edilecektir denmek sureti ile çalışılmayan dönem aylıklarının çalışılan dönem mahsup edilerek ödeneceği açıklanmıştır. 103
14 Babasının sağlığında bakmakla yükümlü malul çocuk denen baba ölünce malul mü diye sevkedilmez, eski rapor yeterli 105
15 Önceden malul raporu yoktur ancak sigortalının ölüm tarihinde çocuk maluldür diye sağlık kurulu rapor varsa aylık ölümden başlar 106
16 MALUL ÇOCUK EVLENİRSE AYLIĞI KESİLMEZ 111
17 Yurtdışında yaşayanlara boşandığı eşi ile birlikte yaşıyor mu diye araştırma yapılmaz 112

 

DÜNYA ENGELLİLER GÜNÜ

Her gün 3-4 çeşit engelli sorunu ile uğraşmadığım gün yoktur desem yeridir.

Günüm ilk sorusu engelli memur başvurusu yapmak isteyen oğlumdan geldi. 2018 sınav sonuçlarına göre engelli memur atanacakların başvuru günlerinde sorunumuz, sıradan bütün tercihleri işaretleyelim mi idi, bir avukat olarak yargının zorluğunu bildiğimden lise mezunlarının 300 ye yakını Adalet Bakanlığı kadrolarına atanacağından pek taraftar değildim. Birkaç uygun tercih yapıp, bir sonraki atamayı beklemeyi önerdim. Öbür türlü tek başına bir engellinin başka bir şehirde tek başına yaşaması gibi bir sonuç doğuyordur. Çocuğum için çokta uygun değildi. Bir önceki engelli memur atamaları ayrı ayrı 5 parçada tamamlanmıştı. Tercih sonuçta engelli bireyde olsa çocuğumun.

İkinci sırada ise bir uzman görüşü istendi, 3-4 saat görüş yazmakla geçirdim. 2016 yılında iş kazası geçirin % 15,2 ve  aynı işyerinde 2017 yılında geçirdiği işkazasında % 65  meslekte kazanma gücünü kaybeden genç bir kardeşimizin isteyebileceği tazminat tutarlarını hesaplamaktı. Hesap güzeldi ama sorun kişinin ücret kadar her ay fazla mesai –hafta tatili çalışması idi, bu kişi kaza nedeniyle SGK dan gelir alma hakkı yanında, 10 yılı dolduğunda malül veya dilerse vergi indiriminden 15 yıl ile yaşlılık aylığına hak kazanması idi. Aman malül oluyor işte yaşlılık nereden çıktı demeyin. Yaşlılık aylığı alanlar çalışmaya devam hakkına sahipler, malüller kural olarak malül aylığı alırken çalışırlarsa aylıkları kesilmekte, bu da iş yaşamının dışına çıkılması anlamına geliyor.

Üçüncü sırada gelen soru ise 1995 yılında gazi olup bir ayağını kaybı nedeni ile engelli-vergi indiriminden emekli olmak isteyen arkadaşımızın emekli sorunu idi. 2330 sayılı yasaya 2014  yılında getirilen düzenleme ile gaziliğe neden olan engel dışında yeni bir engel aranıyordu sorunlarından biri buydu kolay aşılabilirdi ancak sorunun diğer boyutu 1997-2007 arasında kamuda işçi olarak çalışmasına rağmen uzun vadeli sigorta primine tabi olmayı seçmediği ileri sürülerek o dönemden hiç hizmet verilmemesi olgusuydu. SGK evrakların yok diyordu. Kurumu ise kapanmıştı. Üstelik ilk işe girişte birkaç ay uzun vade bildirilmiş sonrası ise hep SGDP olmuştu.

Dördüncü engelli işlemimiz ise adi malül iken emekli olmayan memurun daha sonra boşta olması nedeni ile askerlik görevinde elde ettiği adi malül hakkını kullanabileceğine dair üç üyeden ikisinin adi malül olur, bir üyenin hayır malül emekli olamaz kararını öğrenmemizdi.

Beşinci engelli işlemimiz, maliyenin reddettiği daha doğrusu % 40 tan az bulduğu oran işlemine karşı idari yargıda (vergi mah.) açtığımız davada verilen iptal kararına (halen BİM aşamasında İstinaftadır) göre mahkeme kararını ibrazla maliyeden vergi indirim yazısı istememize karşın ilgili birimlerin mahkeme kararına esas rapor ile halen çalıştığına dair istedikleri yazıyla yeniden maliye birimlerine başvuru idi, halbuki mahkeme kararlarını denetleme imkanları yok, ama ille de dayanağı raporu istiyorlar.

Engellinin bir değil yüzlerce tür sorunu var.

Benim birkaç engelli işlemim, avukatken ben baş edemiyorum. Allah size kolaylık versin. Algımızı değiştirmeden sağlıklı veya engelli, çocuklu veya yaşlı, hasta veya kazalı her birimiz yasa ile dahi güvenceye bağlanmış haklarımızı kullanırken zorlanacağız. Biraz empati ile hayatı hepimiz için çiçek bahçesine döndürmek mümkün.

Hayatını kendinize ve uğraşı gücüne sahip olmayanlara kolaylaştıran her adımınız için Engelli ve Engelli ailelerinin uğraşılarını takdir ediyor. Yüreği insan olan, engelli-engelsiz her bireye insanca yaklaşan yetkililere selam olsun.

2018 İŞ HUKUKU MİLLİ KOMİTESİNDEN ÖZETLER

İki günlük toplantının yalnızca ilk gününü not alabildiğim kısımları ile özetleyeye çalıştım, ikinci günü yapamıyacağım. Anlatımlar çok kapsamlı olmakla birlikte not alabildiklerimin bir kısmıdır.

(İlk gün iş akdinin kurulması ve sona ermesine ilişkindi, özet yapamadığım 2. gün ise toplu iş hukuku ve sosyal güvenlik idi)

Prof.Dr. Melda Sur’un anlatımından Özetler; (1. Oturum)

Yargıtay kararları;

Avukatın statüsü hizmet sözleşmesi değil, serbest çalışandır.

Futbolcular işçi değildir.

Ev Hizmetlerinde çocuk bakanlarda dahil İş kanunu kapsamında değil. (Çocuk bakımı ile ilgili aksi eski kararlar ile bazı karşı görüşler bildirildi; Şahin Çil görüşü aşağıda tekrarlandı)

Tarımsal danışmak, kooperatif birliğinde işçidir.

Esnaf işyeri esnaf +2 işçi= 3 kişi olarak kapsama girer. (Aksi hoca görüşleri var). (Yargıtay üyesi Bektaş Kar esnaf +3 kişi olmalıdır)

Vakıf Üniversiteleri akademik çalışanlar iş kanuna tabi.

Sosyal Yardım Vakıfları çalışanları 2.6.2017 İBK her biri ayrı işveren, kanun değişikliği 25.5.2018 işletme toplu iş sözleşmesi yapılır. HGK 30.05.2018 Bakanlık kontrolünde çalışan, ilave tediye ödenir. (22 HD Bşk. Seracettin bey kanun çıktığı tarihten kamu işyeridir. Yargıtay Üyesi Bektaş  Kar kanunla kurulan kamu işyeridir. Kanunla kurulduğuna göre baştan kamu işyeridir.)

Aile hekiminde çalışan Tıp Teknisyeni idari sözleşme ile çalışırlar, idari yargıya tabi.

Halk Eğitim Usta Öğreticileri İş Kanuna tabi değil,

(22 HD Başkanı Seracettin beyin görüşü Belediye usta öğreticileri  HGK var İş kanununa tabi olmakla birlikte onlarda  idari yargıda olabilir şeklinde)

Satın alma müdürü belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmaz, belirli sürelinin objektif koşulu yok belirsiz sözleşme olur. Bakiye süre ücreti olmaz.

9 HD kararı proje müdürü sözleşmesi yazılı yapılmamış, proje süresince denmiş, yazılı sözleşme olmadığından belirsiz süreli

(Bu iki içtihat, şekil koşullarının işçiyi korumak üzere getirildiği, eksikliğinin işveren tarafından işveren lehine savunmasının kabul edilemeyeceği gerekçesi ile eleştirildi.Yine bu yönde 22 HD nin İBK isteminde bulunabileceği belirtildi)

Özel Eğitim Kurumları öğretmenleri asgari süreli belirsiz süreli sözleşme ile  çalışırlar.

Mevsimlik işlerde çalışanlar 11 ay ve fazlası çalışmada yıllık ücretli izin uygulanır. 22 HD. 17.06.2016 mevsimlik işlerde geçen süreler izine esas olmaz.(Yargıtay Üyesi Bektaş Kar yıllık ödenek yetersizliğinden tam yıldan az çalışanların çalışmaları fasılalı çalışmadır, izin hesabında birleştirilir)

Sürekli işlerde anahtar teslimi olmaz, Karayollarında ücret toplama işinde çalışan teknisyen sürekli işte çalışıyor, asıl işveren işçisi (22 HD 09.03.2017),

Asıl alt işveren işlerinde muvazaalı çalışma kamu işyerlerinde de olabilir. Kamu hastanelerinde otomosyanda çalışanlara hizmet alım sözleşmelerine izin verilmektedir. Hasta giriş verisi yapanlar asıl işte çalışıyordur. Kardiyoloji teknik elemanları muvazaa.

Muvazaanın olduğu hallerde geçersiz kabul edilen hallerde, geçersiz de olsa alt işveren işe iadenin sonuçlarından sorumlu olmaktadır. Eski tarihli bir HGK’da (2008) muvazaa haksız fiil olarak nitelenmiştir.

Çöp toplama hizmetleri asıl-alt işveren ilişkisi muvazaa kabul edilmiştir. (22 HD Kemalpaşa Belediyesi)

İşe iade davasında asıl işverenin davalı gösterilmesi zorunlu değil yararlıdır.( 9 HD)

Muvazaa olan hallerde ise muvazaa kendiliğinde gözetilir, işçiyi işveren olduğu konusunda yanıltan işveren lehine vekalet ücretine karar verilmez.

Devir halinde, devreden kıdem ödemiş ise, sözleşme sona ermiştir. Devir hükümleri uygulanmaz (9HD)

Ortakları aynı olan işyerlerindeki işçi geçişleri devir değildir.

Geç geldi tutanakları mobing değildir. Ancak işverenin mobing sayılmayan katı tutumları, genel davranışları işçiyi gözetme borcuna aykırılık nedeni ile manevi tazminat nedeni olabilir.

İmzalı ücret bordrolarının gerçeği yansıtmadığı ihtimali doğarsa TUİK verileri kullanılmalı.

Garanti ücret + Prim  ödemesi uygulamalarında, prim gerçekleşmese de garanti ücret ödenmek zorunda.

Tır Şoförlerinin sefer primleri ücretin kendisidir.

Başka işyerine nakillerde Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa işçinin ayrıca rızası alınmaksızın nakil varsa TİS ile konan hüküm geçerli değildir. (22HD  1.11.2017) İşçinin nakilde sessiz kalması kabul anlamına gelmez.

Esaslı değişik karşısında tespit davası açılamaz. İşlem iptaline gidilemez. Eda davasına konu olur (HGK),  Bunlar idari işlemler ise, idari yargının iptal davalarına konu olabilir.

24-24 veya 24-48 çalışmalarında hafta tatili kullanılmış olur.

Kapıcılar tüm gün çalışmaz, kendi boş zamanları olur, ancak daire sayısı çoksa fazla mesaide bakımından değerlendirilir.

Üçlü vardiyalarda da bazen Fazla Mesai olabilir. Örneğin mutfak görevlileri vardiya değişse de diğer vardiyada da çalışıyorsa (HGK 12.04.2017)

Üst düzey çalışanlar çalışma saatleri daha üstü tarafından belirleniyorsa fazla mesai olur, kendi belirliyor ise olmaz.

TIR sürücülerinin fazla çalışmalarında takograf kayıtları ve diğer kayıtlara bakılır. Fazla çalışma tanıklarının işyeri çalışma düzenini bilmeleri gerekir. Fazla Mesaide resen araştırma olmaz. Ancak hakim HMK 31 uyarınca davanın aydınlatılması için bu yönde delil isteyebilir.

Takdiri indirim Fazla mesaide takdiri indirim adı geçse de  bu karineye dayalı indirimdir.(Seracettin bey 22 HD Bşk. Burada davanın kanıtlanamayan bölümü vardır.

Fazla Mesai + Prim uygulamasında fazla mesaiye rağmen prim düşük kalıyorsa, fazla mesai ücretleri ödenmeli.

UBGT çalışmaları 270 saat fazla çalışmanın, ücretin içinde olması kuralına dahil değildir. Ayrıca ödenmelidir.

Önceden tasfiye edilen kıdem tazminatı süreleri, izin içinde tasfiye edilmiş sayılmamalıdır. İzinin kıdemi baştan olmalıdır. (Bu yönde katılımcı görüşleri açıklandı)

Bektaş Kar Yargıtay üyesi daha önceden kıdem tazminatı ödenmeksizin ayrılan işyerine yeniden girme halinde zamanaşımı süresi içinde işe girilmiş ise hizmetlerin birleştirilerek tek bir kıdem tazminatı uygulanacağına dair görüşler eleştirildi. Kıdem tazminatının tasfiyeyi kabul etmediği açıkladı. Diğer görüşlerde de aradan geçen süreye bakmaksızın tüm sürelerin birleştirilmesi gerektiği açıklandı( Fevzi Şahlanan hoca ikinci oturum 1475 md.14 n düzenlemesinde bu koşulun olmadığını açıkladı)

Şahin Çil Yargıtay 9 HD üyesi

Aracını kiralayan ve kendiside şoför çalışanların ücretinin kıdemde araç için olanlar dışlanarak hesaplanacağını, araç nedeni ile alacaklar içinde iş mahkemelerinin görevli olduğunu, İstisnalar dar yorumlanır, ev hizmetlerinde çocuk bakımında çalışanlar iş kanunu kapsamında, Zamanaşımı definden diğer borçluda yararlanır (Bu konuda 21 HD Başkanı Mesut Balcı müteselsil sorumlulardan birinin zamanaşımı sadece kendisini kurtarır, içtihatlarımız bu yöndedir, 22 HD Başkanı Seracettin beyde zamanaşımı savunması diğerini kurtarmaz. TBK.md.155 buna dayanak olmaz). Alt işveren değişikliklerinde  5-10 günlük boşlukların işten ayrılma sayılmayacağı, SGK giriş çıkışlarının fesih olmadığını, husumetli tanıkla ispatta işverenin çalışmayı düzenleyip duyurma yükümlülüğü olan durumlarda uyuşan beyanlar nazara alınır. İmza içermeyen fazla mesai tahakkuklarının bankaya yatırılması halinde ödeme mahsup edilir. Çalışma her tür delil-tanıkla ispatlanabilir. Gazeteci belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışabilir mi, belirli sürenin sonunca kıdem tazminatsız işin sona ermesi söz konusu olur. (Bu soruya Gülsevil Hoca’nın cevabı TBK’ya göre bir kez belirli yapılabilir görüşü bildirildi)

Prof.Dr. Gülsevil Alpagut  11 ay süren mevsimlik çalışma olmaz, bunlar aralıklı çalışmalardır.

 

Prof.Dr. Nurşen Caniklioğlu sunumu; 2. Oturum (Sona Erme-Kıdem Tazminatı Yargıtay Kararları)

 

İkalede işçi asgari ücretle çalışıyorsa yarar 5-6 ay olmalı, yüksek ücretli kişiler için ilave yarar  6 aydan az olabilir.

İkalede işçinin yasal haklarım saklı demesi halinde ikale geçersizdir. (9 HD 11.04.2017 E.2016/10434, K.2017/6278, 22 HD kararları da aynı yönde)

30 işçi koşulu alt işverene göre belirlenir. Asıl işveren işçi sayısına bakılmaz. Organik bağı olan İşverenler arasında koşulları varsa tüzelkişi perdesi aralanabilir.  Üretim ve Satışı olan  iki ayrı organik bağı olan şirketlerden  birinden diğerine gönderilen  ve yeni şirkete başlamayan kişi devir veya geçici iş ilişkisi ile gönderilmelidir.

6 ay bitmeden 2 gün önceki fesihte işçi işe iade için aranan 6 ay dolmamıştır.

Kavga eden işçilerden birini çıkarıp diğeri çıkarılmaması halinde  haklı fesih değil geçerli fesih söz konusudur.

Sık rapor alınması ,iş aksıyorsa haklı değil geçerli neden.

İşçinin işverene karşı koyması,sert sözler söylemesi  haklı fesih nedeni mi araştır.

Bilgisayarında uygunsuz içerik bulunan bir çalışanın zaman zaman diğer çalışanlarda kısa kullanabilselerde haklı değil geçerli fesih, (Hoca tam ispat ister)

Bilgisayar bakımcısı , bakım sırasında kendisine az diğerlerine daha fazla zam yapıldığını öğrenir, işverenden düzeltme ister, kişisel verilerin gizliliğini ihlalden fesheder. Yargıtay 5.10.2017 tarih ve E.2016/24041, K.2017/11069 sayılı kararlarında eşit işlem ilkesinin gizlilikten önce geldiğini, işçinin işveren dışında bilgiyi kimse ile paylaşmamıştır. (Amerikan hukukunda uyumlu eylem deniyormuş, hakkını korumak için yapılanlar fesih nedeni olamaz).

Şikayeti gidermiş gibi işlemden kaldıran geçerli fesih nedeni değildir. Yargıtay peşpeşe tutanaklara itibar edilemez, (Nurşen hoca Temadi varsa olur)

Aynı eyleme bir ceza varsa, verilmiş ise fesih sebebi olmaz, örneğin prim mahrumiyeti yaptırımı uygulanmış ise aynı eylem fesih sebebi olmaz.

Ek iş yapma (dövmecilik yapan) , sadakat borcuna aykırı davranıştan feshedilmiş. Hocanın görüşü sadakat borcuna aykırılık oluşturmayanlar fesih nedeni olmamalı,

İşyerinde sakal uygulaması var, ancak birisi daha sakal bırakıyor, işveren kes diyor, iddiası sünnete uygun sakal değil, iradi sakal nedeni ile fesih, fesih haksız kabul edilmiş.

İşyerinde bir süre sonra örtünmeye karar veren ve  örtüsünün üzerine iş kıyafeti giymeyen kişinin işveren feshi geçerli fesih, (Hocanın görüşü işveren işyeri kıyafet seçeneğini çoğaltabilir.

(Görüş Grup WhatsUpp yazışmalarında işverene yöneltilen işçi eleştirilerini işverene ileten kişi işten çıkarılabilir)

İşçiye akşama kadar şurada işe başlayacaksın denmiş, 6 gün verilmemiş, fesih geçersiz.

Sizi 3-4 ay sonra işe  alacağım diye işten çıkarılmış, fesih geçersiz, (ücretsiz izin verilse görüşü işçinin iznine tabi olacağı gerekçesi ile eleştirildi.

Haklı fesih nedeni ile 1,5 yıl sonra feshetmiş, Yargıtay’da görülen lüzum üzerine  işe iade kararı vermiş ( haklı fesih süresinde kullanılmalı)

Fesih nedeninin açık ve net olması gerekir. Banka etik kurallarına aykırı davranıldı iddiası var, işçi bir iş kurmuş ve bankada çalışıyor, savunması alınmış, ama fesihte açıkça belirtilmemiş, işçinin konuyu bildiği kabul edilmiş.

Satış temsilcisinin, müşterilerinin kendisini alkollü mekanlara götürmesini istemesi, hesabı onlara ödetmesi, alkol kullanımı nedeni ile haklı fesih. (katılımcılar işyerinde alkol yerine görevde alkol alma , işin yapıldığı yerlerin işyeri olduğu tanımlarına değindi)

İzinsiz konuşma kayıtlarının başkalarına dinletilmesi hakkı fesih nedeni.

Zimmet iddiası var ama işçinin bu iddiasını ispatlayacak hiçbir belge kayda erişilemiyor. İftiradan haklı nedenle fesih var.

Aynı işyerinde çalışan eşlerden biri eşine 200 metreden fazla yaklaşmama kararı aldırıyor (Aile Mahkemesinden) buna uyan koca işi gelemiyor, işveren devamsızlıktan fesih yapmış mücbir sebep var denmiş.

22 HD Başkanı Seracattin Göktaş tüzel kişi perdesinin aralanması için organik bağ yetmez, hakkın kötüye kullanıldığının ispatı gerekir. Bir işyeri uzaklaştırmak istediği işçiler için tutanak tutmaya başlıyor. Kural peşpeşe tutanak tutulmasına engel bir durum yok ancak her koşulda korunamaz, Bankanın bir ay önce 50 çalışan alıp bin güvenlik görevlisini çıkarmasında  çalışanların işi aynı değil, ayrı olsa bile 50 kişi almak in kişi çıkarmak çıkarıla işe iade hakkı vermez, 04.12.2017 tarihinde çalıştım diyen kamu alt işverenleri ve kamu asıl işverenine karşı açılan davaları alt işveren temyiz etmese de asıl işverenin temyizinde koşulları varsa asıl kamu işvereni hakkında iade kararından sorumluluk kaldırılıyor.

9 HD üyesi Şahin Çil yeni dönemde Bölge Adliye Mahkemelerinin ikalede makul yararı 4 ay olarak uyguladıklarını, işsizlik sigortasından elde edilen yararların nazara alınmadığını, emeklilerinde işe iadeden yararlanacaklarını, 4 aylık değil kademeli tutarın uygulandığını, İşverenin daha önce aldığı istifa evrakını isteyen alamayan işçinin evrakını bulunduğu yerden almasının, güven ve bağlılık ile bağdaşmadı diye işveren feshinin haklı bulunduğunu, kendi karşı oyu olduğunu,

Prof.Dr. Gülsevil Alpağut ikalede işçinin ihtirazi  kaydının ikaleyi geçersiz hale getirmeyeceğini, esasa girilmesini, WhutsApp  grup yazışmalarının çok büyük gruplarda yayılacağının önceden kabul etmek gerektiğini bildirdi.

Cuma izni isteyen işçilere servis verilir, işçilerden biri Cuma sonrası servisle dönmez. Daha sonra döner işverenin haklı feshi var.

 

Nurşen hoca, sakal-kıyafet özgürlüğü inanç özgürlüğü kadar kendini ifade etme özgürlüğü kapsamında düşünülmeli, yan iş yapma yasağının sözleşmede olması gerekmiyor. Tam süreli çalışanlar için yan iş olmamalı, yan iş kısmi, kısa süreli, işe olumsuzluk katmayacak nitelikte olmalı.

 

 

HİZMET TESPİT DAVALARI (5)

1- SİGORTALI VE HAK SAHİPLERİ BAKIMINDAN;

-Tespit davasındaki kadar gün ve kazanç sağlanır.

-Başlangıç tespit davasındaki tarihe göre SSK yaşlılık başlangıç tarihi belirlenir

( 18 yaşından önceki tarihte yaş belirlemesine esas alınır, 18 yaştan önceki günlerin 18 yaştan sonra değerlendirilmesine ilişkin bölümü emekli yaşını etkilemez, gün ve kazanca etkindir,506 bakımından etkileri ile 5510’a etkileri bakımından ölüm ve malullük yönünden önceki uygulamada farklılık vardır.)

-BAĞ-KUR luluk tespit süreleri de emekli yaşını öne alır.

-Sigortalı günlerin iptal edilmiş olması nedeni tahsisi bozulan dosyalarda, tespit davası ile kazanılan günlerin yeterli olması halinde, aylık bozulmamış gibi başa dönülür, çıkarılan borçlar iptal edilir.

Tespit davalarının en önemli özellikleri bozulan aylıkların başa dönmesi ve emeklilik tarihini öne çekmek işlevidir denebilir.

-BAĞ-KUR’luların prim borçları, ödenmesi gereken askerlik gibi sürelerin borçları ödenmedikçe, yahut mahkeme aşamasında depo edilmedikçe, aylık başlamaz, mahkemeye depo edilmiş olanlarda mahkemeye depo tarihini takip eden aybaşından başlar. Aksi takdirde borç ödemeden başlar.

-Kurum hatası ile birleşen işlemde (2017 Sosyal Sigorta Yönetmeliğinde tanınan haklara dikkat edilmelidir.)

2- İŞVEREN YÖNÜNDEN;

SSK lıların  mahkeme kararı kurumun işveren servislerine intikal ettiğinde; İşverene tespite konu dönemde verilmesi gereken belgeler istenir, bunlar işe giriş bildirgesi, aylık bildirge ve dönem bordroları ile tahakkuk edilecek prim ve gecikme zamlarının ödenmesidir.  İlgili belgeleri düzenleyip vermeyen işveren ayrıca belge sunmamaktan İdari Para Cezası uygulanır.

-Mahkemelerin tespit kararının kesinleşmesinden itibaren önceki 10 yıllık sürelerin primlerinin işverenden istenemeyeceğine zamanaşımına uğradığının kabul edildiği mahkeme kararları son 3-4 yıldır yaygınlaşmaya başlamıştır. Ancak aynı hususu idari yargı alanına tabi İPC ler için söylemek güçtür. 10 yıl ve önceki döneme ait İPC ler döneminin asgari ücreti üzerinden olduğundan parasal önemini kaybetmektedir.

– Uygulanacak idari para cezaları bazı cezalar bakımından asgari ücretin 12 si veya 3’ü olarak muhatap gruplarına göre değişmektedir.

-İdari para cezalarının süresinde ödenmesi halinde % 25 lik bir indirim hakkı bulunmakta.

-İşverenin geç bildirimi ile sigortalının tespit istemi çatışabilir. Örneğin işveren geçte olsa bütün bildirgeleri vermiş kurum zamanında verilmedi ve belgeli değil diye işleme almamış, ret kararı üzerine sigortalı ve kurumu hasım tutarak bir dava açmıştır. İşveren bu davasında bildirimlerinin esas alınmasını istemektedir. Davayı kazanıp işlem yaptırabilirse bazı cezaları beşte bir ödeyecektir. Ancak aynı zamanda  sigortalı da tespit işlemi istemektedir. Bu noktalarda çatışmanın işleme ilke başlayan veya işlemi ilk kesinleşen esas alınarak sonlandırılması gerekir. Kişisel önerimiz işverenlerin daha önce davranmaları halinde idari para cezalarında büyük bir avantaj elde edebilecekleridir. Bu avantajı yakalayan işverenler ayrıca yine dörtte bir  süresinde ödeme avantajı elde eder.

HİZMET TESPİT DAVALARI (4)

Yargılama sırasında son işlemlerden olmak üzere başlangıç tespit davalarında ilk işe giriş bildirgesindeki imzanın sigortalıya ait olup olmadığı yönünde imza incelemesi, gün ve kazanç tespiti dosyalarında ise bu hususlarda bilirkişi incelemesi yaptırılabilir.

Yeni dönemde  hizmet tespiti davalarında artık SGK hasım olmadığından hakkında karar verilmez, Başlangıç tespit davaları sadece SGK’ya karşı açılmış ise, SGK hakkında karar verilir.

Kapalı şirketlerin ihyası ise Ticaret Mahkemelerince hangi nedenle ihya istenilmiş ise sadece bu davaya has olmaz üzere karara bağlanır.

Başlangıç tespit davalarında 1 gün başlangıca karar verilir. İstemde bulunurken 1 gün asgari kazançla tespitine denilmesinde yarar vardır. Eskiden kazancın belirtilmemiş olması SGK nezdinde sorunlar yaşatırdı. Ancak kazanç ibaresi eklenmese de  asgari kazançtan işlem yapılır.

Gün tespiti davalarında;

Daha önce bildirim varsa ise bu bildirimli süreler sayılıp dışlanmak sureti ile bildirilmeyen günlerin liste halinde sıralanması ile gün belirlenir.

Aidiyet davalarında bu hizmet başkasının değil benim iddiaların … kişisine ait şu dönem günlerinin davacıya adına kayıt ve tescili sağlanır.

Bildirimli olup eksik bilgi veya farklı bilgideki kayıtlar düzeltilir. Arslan soy isimli kaydın aslan olarak düzeltilmesi gibi,

Kazanç tespitlerinde;

Her bir dönem kazancının bildirilmesi gereken tutar belirlenir. Örnek Ocak 2018 de bildirilen 3.000TL yerine 9.000 TL olarak tespitine veya 6.000TL eksik kazanç bildirildiği 9.000TL tespitine şeklinde tüm dönemler gün ve kazançlar-eksik kazançlar listelenmek sureti ile karar verilebilir.

Kazanılmayan davalar ret edilecektir.

Ret işleminde Başlangıç Tespit Davalarında SGK vekiline diğer davalarda davalılar vekiline ret vekalet ücreti ödenir. (Halen 2.000TL civarındadır). Kabul halinde aynı tutar davacı vekiline verilir. Yine davanın reddi halinde masraflar davacı üzerinde kalırken, kabul halinde davacıya verilir.

Kararlar önce Bölge Adliye nezdinde İstinafa, sonrasında Yargıtay incelemesine (temyize gider). Yalnızca bu süreç en az 1,5 yıl sürer. Bir hizmet tespiti davası bozulup gelmez ise 2,5-4.000 yıl arasında bir sürede tamamlanabilir.

İstinaf ve temyiz  işlemi kararı alınca 2 hafta süre içinde yapılır, Çok azda rastlansa SGK vekilleri (özellikle sözleşmeli olanlar) işi bırakma süreçlerinde bu süreleri kaçırabilmekte ve kararlar kesinleşebilmektedir.

Kararlar kesinleşmedikçe işlem yapılamaz.

Ama her nasılsa SGK vekilleri vekalet ücretlerini işleme koyabilmekteler. Yine davacı vekillerinde kesinleşmeyi beklemeden vekalet ücretlerini Kurumdan talep etmekteler. Ancak kararın içeriği yerine getirilmez.

Tespit davasında çok sınırlı hallerde tedbir kararı verilir. Bu husus daha çok genel sağlık sigortasından yararlanma hali ile sınırlıdır. Birde birikmiş icra borcunun durdurulması istenebilecektir. Kesilen aylığın tedbir sureti ile devamı kararları veren birkaç uygulama dışında buna karar verilmez.

Hizmet tespit davalarının vazgeçilmezliği ilkesi uyarınca feragatla sonuçlanamaz ve ancak takipsiz bırakılabilir iken son içtihatlarda, davadan vazgeçmenin, hakkın esasını etkilemediği, yeniden dava açmak üzere feragat edilebileceği kabul edilmektedir.

HİZMET TESPİT DAVALARI (3)

Hizmet tespit davaları kamu düzeninden olduğundan ispat belirli usule bağlanmıştır.

1-Başlangıç tespit (1gün) davaları eskiden daha basit usuller ile kazanılabiliyor iken uzun yıllardır hizmet tespit davalarında aranan sıkı koşullara tabi tutulmuştur. Başlangıç tespit davalarında SGK’ya başvuru ve ret işlemi veya 60 gün geçtiği ispatlanmalıdır. Bu davalarda verilen sigorta sicil numaralarının hangi yıl serilerinden olduğu sorulur.

2-Hizmet tespiti istemlerinde;

  • Tespiti istenen işin sigorta kapsamında olması veya istisnalardan olmaması gerekir. Örneğin eşlerin birinin diğerinde çalışması yeterli değildir. Ücret ödeme koşulunun da gerçekleşmesi gerekir.  Orman işlerinde çalışmada sonrada kanun kapsamına alınmıştır. İşin kapsamda olmasına rağmen tescil edilmemiş olması önemli değildir. Asıl olan kapsama alınabilir bir iş olmasıdır. SGK’dan davalı işyerinin kapsama alınış tarihi sorulmaktadır.
  • Sigortalı hizmet cetveli ve sigortalı dosyası, ilk işe giriş bildirgesi istenilmelidir.
  • SGK müfettiş, denetmen ve diğer görevlilerinin tutanakları,
  • Aynı işyerinde, aynı dönemde çalışan ve sigortaya bildirilen diğer kişiler tanık olarak dinlenilmelidir. Bu kişilere bordro tanığı denir. En önemli delildir. (İşverenin çalışmadığı halde bildirdiği eşi, oğlu,kızı, akrabası gibi tanıkların listede olması halinde akrabalık veya gerçek olmayan çalışmayı yapan kişilerin tanıklığına karşı dikkatli olunmalıdır). Daha önce dava açmış ve kazanmış kişilerde tanık olabilir. Tanık sayısı en az iki kişi olmalıdır.
  • Aynı işyerinden dönem bordrosu tanığı yoksa, komşu işyerlerinde çalışanlar  ve komşu işyerleri sahipleri dinlenilir.
  • İmzalı ücret bordroları, işyeri  kayıtları, banka dökümleri, APS, Kargo, tebligat gibi işyerinde davacıya ait kayıtlar, İrsaliyelerde yer alan imzalar, vekaletnameler ve vekaletnameler ile yapılan işlemler, servise veya araç muayene istasyonlarındaki imzalı belgeler.
  • Trafik cezaları, kaza tespit tutanakların da yer alan imzalar, ceza davalarında, tüm resmi kurumlarında yer alan kayıtlar,
  • İşyerinde çekilen resimler,
  • İşçi iken çırak olarak bildirilenler için, üretime yönelik çalışıldığı istenilen işi yapabilecek deneyim ve güçte olduğunun ispatı,
  • İsim karışmalarında ismi karışanların tamamının kimlik bilgilerinin istenilmesi,(sigortaya kayıt döneminde nüfusa kayıt bilgilerinin)
  • Davalı işverenin davayı kabulü önemli değildir.
  • Kapıcılar bakımından, oturulan eve bağlanan telefon, internet adresleri, o adreste alınan tüm kargo vs gibi tüm gönderilerin kayıtları yönetimin karar ve işletme defterleri ile makbuzlarda adını veya el yazısının bulunması,
  • İşveren bazı dönemleri bildirmiş ancak eksik bildirmiş ise, tam çalışmaya yönelik deliller.
  • İşyerinde yapılan iş, işyerinin adresi gibi hususlar beyan edilmelidir.
  • Hizmetin birden fazla kişiye ait olduğu iddiasında, davacı ve davalı olmalarının yanında birbiri ile ve tanıklar ile yüzleşmeleri gerekir.

3- Kazanç tespit davaları;

Burada işveren tam gün sigorta bildirmiş, ancak sigortalının aldığı tüm ücretler üzerinden bildirim yapmamıştır. Bu uygulamada ödemelerin bir kısmı bankadan yapılmakta bir kısmı elden ödenmektedir. Bankaya ödenmese bile bordro imzalatılmakta ancak bordroda daha düşük tutarlar yer almaktadır.

Günümüzde SGK (SSK) yaşlılık aylığı alan kişilerin halen 6.500TL civarında bir aylığın en üst sınır olduğunu düşündüğümüzde (sınır reel olarak her yıl artmaktadır) gerçekten asgari ücretin üzerinde ücret almasına rağmen asgari ücretten bildirim düşük emekli aylıklarına neden  olmaktadır. Kazanç tespit davalarının kazanılması halinde her bir asgari ücret dilimi kadar tutarın aylığı her yıl için 50 TL artırdığını söyleyebiliriz. Örneğin her ay 3.000TL net ücreti olan kişileri asgari kazançtan bildirim halinde aylığı 1.000 TL ise bu şekilde 10 yıl çalışmış ise aylık 1.500’e çıkmaktadır. Daha yüksek tutarlardan daha çok artacaktır. Örneğin 11.000TL alan kişi asgari ücretten gösterilmiş ise 1 yıllık kaybı 300TL dir.

Bu davaların sayısı arttığından daha katı kurallar uygulanmaktadır. Bunların içerisinde yer alan  belirli sınırı geçen iddiaların senetle ispat dediğimiz, kayıtlı belgeler ile ispatını arayan daire uygulamaları bulunmaktadır.(Yargıtay dairelerinden bir diğer aksi görüştedir). Senetle ispat uygulamasına esas alınan tutar her yıl değiştiğinden her yıllık tutarda dikkatli olunmalıdır. Örneğin senetle ispat sınırının 2.000 olduğu bir yıl olsa iddiayı 1.950 dense senet aranmaz iken 2.050 denmesi senetle ispat edilemediği için reddedilebilmektedir. Aslında daha yüksek kazançlar içinde ispat zorluğu varsa  her yılın kazancı sınır aşmayacak şekilde beyan edilebilir. (Senetle ispat için her yıl için oluşturulacak üst sınır liste halinde sonra sunulmaya çalışılacaktır.)

Kazanç tespiti davalarında her yıl için kazanç ayrı ayrı beyan edilmelidir.

İşyerlerinde ücreti tam ödeyen ancak prim ödemesini dolanan uygulamalar olabilir. Gerçekte ücret ödenmekte iken , sonradan ödemelerin bir kısmının bir kısmı sigortadan istisna olan yemek parası, aile yardımı gibi gösterilmesi veya ayni yardım gibi gösterilmesi hallerinde de bu ödemelerin gerçek nitelikleri ispatlanmalıdır.

Yüksek kazanç tespiti için meslek, vasıf, deneyim iddia ve ispatlanmalıdır.

Sigortalının kredi kartı, kira gibi harcamaları ,ödediği krediler, banka dökümleri, her ay, aynı günlerde elden yatırılan paralar, başka gelir kaynağının olmadığı ispatlanmalıdır.

(işyerinde tam kazanç gösterip, elden bir kısmını geri alan işyerleri için hizmet tespiti değil ücret alacağına konu olabilir).

4- FİİLİ HİZMETE TABİ İŞLER

1.10.2008 öncesi EK 5 kapsamındaki işler, matbaa çalışmaları vb,, 5510 dönemi fili hizmete tabi işte çalışma iddiları  diğer deliller yanında  keşifle ispatlanır.

5- BAĞ-KUR  hizmet tespiti istemleri;

-Vergi ve odaya kayıtları ile kurum kayıtları.

-Kuruma yapılan başvurunun reddi,

-Tevkifat kayıtları

HİZMET TESPİT DAVALARI (2)

DAVACILAR     ;

1-Sigortalı

2-Sigortalının küçük olması halinde velayet ve vesayet hakkına sahip olanlar

3-Sigortalının ölümü halinde hak sahipleri.

Hak sahiplerinin tamamının dava açmasına gerek yoktur. Birisi bakımından açılan davada elde edilecek sonuçlardan davacı olmayanlarda yararlanır. Uygulamada tartışılmamakla birlikte davacının mutlaka hazır hak sahibi olması gerekmez, ileride hak sahibi olma hakkı olanlarda davacı olabilir.

Tespit davasının açılması için ölüm aylığına hak kazanılamayacak olması halinde dahi dava hakkı bulunmaktadır. Zira kazanılacak gün sayısı 1 gün dahi olsa, aylık bağlanamasa bile toptan ödeme isteme bakımından tespit istenebilir. Bir gün dahi olsa toptan ödeme hakkı doğacaktır.

Ölümde davacılara süre olarak bir imkan daha sağlanmaktadır. Örneğin dava açma süresinin dördün. Yılında ölen sigortalı tespit davası açmamış ise, hak sahiplerine yargı kararları ile  yeni bir 5 yıllık süreye tanınmaktadır. Böyle bir sürenin tanınmaması gerektiğine dair görüşlerde bulunmaktadır.

Kapıcı gibi hizmetlerde asıl çalışan işçiye zaman zaman yardım eden eşler kendi adına hizmet tespiti isteyemezler, sigortalı tescil hakkı asıl çalışana aittir.

DAVALILAR

1- İşverene dava açılır. (Başlangıç tespit davaları hariç)

a-Gerçek kişi İşveren ölmüşse mirası reddetse dahi mirasçılara dava yöneltilir.

b-Şirket ise ve şirket kapanmış, tasfiye edilmiş ise  tespit davası amacı ille dava ile ihya istenir, ihya kararından sonra tasfiye                            yetkililerine ihya edilen şirket adına davayı yöneltir.(Kısaca iki dava olur , tespit davası iş davası iken ihya istemi ticari davadır)

c- İşyeri birden fazla kez devredilmiş olsa dahi işçi alacaklarından farklı olarak, devreden ve devralan tüm işverenler davalıdır.

ç- Ortak girişim, adi ortaklık kuran her bir şirkete birlikte dava açılmalıdır.

d-Gerçek kişi ortaklıklarında bütün ortaklar mecburi davalıdır.

e-Kapıcılar bina yönetimlerine dava açabilir.

f-Geçici iş ilişkisinde gönderen ve çalıştıran davalı asıl işverendir.

g-Asıl ve alt işveren ilişkisinde de  alt işveren işçileri, sigortalıları  asıl ve alt işverene  birlikte dava açabilir.  Sadece alt işverene karşı              dava açılması yeterlidir. Asıl işverene dava açılıp alt işverene dava açılmamış ise alt işveren davaya eklenir.

2-SGK davalı olur mu?

a-Başlangıç tespit davaları yalnızca SGK’ya karşı açılabilir. İşverenin davalı gösterilmesine gerek yoktur.

b- Birden fazla güne ait tespitlerde SGK davalı değildir. İhbar olunandır.

 

3- İŞVEREN VE SGK DIŞI KİMLER ZORUNLU DAVALIDIR

Hizmetin çekişmeli olduğu hallerde hizmet üzerinde hak iddia edenler de davalı olmalıdır.

Örneğin adı ve soyadı aynı olan iki kişinin biri adına olan günlerin diğerine hizmet olarak yüklenilmesi halinde yüklenen kişi zorunlu davalıdır.

Bazen suçtan aranan kişilerin, başkasının kimliği ile çalışmaları halinde hizmet kimlik sahibi adına olmakla birlikte, yıllar sonra takipten kurtulan suçlu bu defa ben çalışmıştım iddiasına yönelebilmektedir.  Bu dava da kimlik sahibine dava açılmalıdır.

4- BAĞKURLULAR

Sadece SGK’ya karşı dava açılır.

5-YETKİLİ MAHKEME

Tespit davaları çalışılan işyerinin bulunduğu yani işveren veya işyerinin olduğu yerde açılması gerekirken, başlangıç tespit davaları ayrıca SGK’nın merkezinin bulunduğu Ankara’da da açılabilir.

Eski içtihatlarda SSK- 4-1a sigortalılarının davacının bulunduğu yerde hizmettespit davası açılabileceğine dair içtihatların kanun değişikliği nedeni ile yeni dönemde uygulanması mümkün değildir.

HİZMET TESPİT DAVALARI (1)

Hizmet tespit davaları bir çok çalışmaya konu oldu,  uygulamacı hukukçular(avukatlar) tarafından konu en son Avukat Mahmut Beylem’in ondan önce Abbas Bilgili’nin hizmet tespit davaları isimli kitapları bulunmakta, bu arada sayın Murat Özveri’nin Yargı Kararları ve Sigortalı Hizmetlerin Tespiti başlıklı  (www.sosyalhaklar.net/2015/ bildiriler/özveri.pdfçalışması bulunmakta,  yine bir çok değerleri çalışma bulunmakla birlikte ben dostlarımı anmak istedim. Ama esas değerli bir çalışma eli kulağında umarım kısa zamanda yararlanmamıza açılır.

Konu temel hatları ile 100 başlıkta sıralanabilir. İçtihatlar ile binlerce sayfalık eserler oluşturulabilir.  Konuyu alt başlıklara ayırıp bir seri yapmak kısa özetler ve hiç içtihatlara atıf yapmamayı seçtik. İçtihatlar ilgili eserlerde ve Yargıtay emsal kararlarından taranabilir.

 

SÜRE :

DAVA AÇMA SÜRELERİ BAKIMINDAN;

SSK Bakımından;

5 yıllık süreye sadece hiç bildirim yapılmayan hizmetler tabidir.

5510 sayılı kanunun MD. 86 ve 506 sayılı Kanunun 79 maddesine göre 5 yıldır. 506 sayılı yasanın başlangıcında yer alan 5 yıl 1987 yılında 10 yıla çıkarılmış ise de 07.06.1994 tarihinden itibaren yeniden 5 yıla düşürülmüştür.

Bu süre SGK’ya hiç bildirim yapmayanlar için konulmuştur. Süre işten ayrılma tarihini takip eden yıl başından başlar örneğin 01.05.2013 yılında işten ayrılan ve hiç bildirimi yapılmayan sigortalı 2014,15,16,17 ve nihayet 2018 yılı sonuna kadar tespit davası açma hakkına sahiptir.

Herhangi bir bildirim var ise sürenin işleyişi;

SGK’ya işe giriş bildirgesi, aylık bildirge,  dönem bordosu, SGK yetkililerinin yaptıkları tespitler gibi kayıt ve belgelerden biri birkaçı varsa kural olarak dava açma süreye tabi değildir. Artık süre hiç uygulanmaz. Bunun en çok uygulanma şekli ilk işe giriş bildirgelerinin verilmiş diğer işlemlerin tamamlanmamış olması halidir.

Ancak işe giriş bildirgesinin sonradan verildiği hallerde bildirge öncesi sürenin 5 yıla tabi olup olmayacağı sorunu bulunmaktadır. Örnek 01.05.1995 te işe girmiş ancak işe girişi 01.05.1999 ta yapılmış ve işten 01.05.2000 tarihinde çıkan birisi bildirim yapılmayan 01.05.1995-30.04.1999 arası için hizmet tespit davası açtığında bu sürelerin 5 yıllık süreye tabi olduğuna ve yine tam aksi yönde tabi olmadığına dair emsal kararlar bulunduğundan şansı yaver giden alır, gitmeyen alamaz diyebiliriz. Aynı kişinin 01.05.2013 tarihinde işten ayrılması halinde 5 yıllık sürenin geçmediği, yazının kaleme alınış tarihi itibari ile 2018 yılı sonuna kadar dava açılabileceği ortaya çıkar.

İlk işe giriş bildirgesi verilmiş ancak sonra hiçbir işlem yapılmamış ise sigortalı isten bir gün başlangıç ister bildirilmeyen tüm sürenin tespitini isteyebilir.(Davalıları ve talepler farklı olur).

Sigortalı günü bildirilip kazancı düşük bildirilenler ile  fiili hizmete tabi iken normal bildirimler bakımından, tespit istemi süreye tabi değildir.

(Fiilen çalıştığı işyerinden bildirim yerine, bağlantılı diğer işyerinden bildirilen kişilerin fiili çalışmaya dayalı olmadığı gerekçesi nedeni ile iptallerinde de kanaatimiz sürenin uygulanmaması ancak hem geçersiz bildirim yapan işveren hem gerçek işverenin hasım tutularak bağın ispatı yolu seçilmelidir).

Davasız -Kurum Yetkisi;

Kayıt ve belgeye dayanmayan hallerde kurum geriye doğru 1 yıl, kayıt ve belgeye dayanan durumlarda ise bizce süresiz, SGK uygulamasında  tespit davası açılabilir süre kadar geriye doğru tescil yapabilir.

Bu durumda dava öncesi Kuruma başvuru halinde belirli bir sürenin tescili sağlanabilecektir.

Sürenin uygulanmadığı haller;

Sigortaya yetersiz bildirim yanında, işverenin kamu olması, ücret bordrosunun olması, özel işverenlerin sigortalı olduklarına dair kayıt ve belgeleri işçiye veya işyerinde ilan etmesi halinde (örnek olayda işveren sanki SGK’ya bildirge vermiş gibi kayıtları işyeri ilan tahtasına asmış, sigortalılar bildirim yapılmadığını yıllar sonra öğrenmiştir.) İşçi alacaklarının davaya konu olması süreyi kesmez (aksi yönde eski kararlar vardı).

BAĞ-KUR yönünden;

Kural olarak BAĞ-KUR’lulara hizmet tespit davası yoktur.  Ancak halen en yaygın olanı 1479 sayılı kanunun 4956 sayılı kanun ile gelen geçici 18 maddesi uygulamasına  göre Temmuz 2003 tarihinden itibaren 6 ay içinde kuruma başvuran ve borçlarını 1 yıl içinde ödeyeceğini beyan edenlerin  20.04.1982  ve 04.10.2000 arası sürelerinden BAĞ-KUR tesciline esas sürelerini n tescilini isteyebilecektir. Kısaca 04.10.2000-Temmuz 2003 arasında fiilen  tescili yapılanlar prim ödemesi yapılmaksızın , Temmuz 2003 sonrası 6 ayda geçmişe yönelik primi ödeme beyanlı tescil talebinde bulunanlar 04.10.2000 öncesini tescil talep edebilirler. Süreye tabi değildir.

SGK Kurum genelgesi ile  bir istisna daha getirmiş, daha önce bağ-kura isteğe bağlı sigortaya tabi tescil edilenler ile ,  icra ile prim tahsil edilenlerinde zorunlu tescil gibi aynı haklardan yararlanabileceklerdir.

TARIM BAĞ-KUR’lular yönünden;

Kuruma kayıt ve tescili yapılmayanlardan, tarımsal ürün satışlarında kesinti yapılan kişilerin geçmiş dönem tescilleri yapılabilir. Yeter ki tevkifat belgesinde BAĞ-KUR primi kesilmiş ve Bağ-KUR’a yatırılmış olsun, Toprak Mahsülleri Ofisi, Şeker Fabrikaları  gibi kamu nitelikli yerlere ürün satışında sorun yaşanmaz iken, özel kesime verilen ürünlerde tevkifat yapılsa bile bağ-kur’a aktarılmamış olması halinde bu hak kullandırılmamaktadır. Tevkifat SGK’ya aktarılmış ise artık süre olmaksızın tevkifat yapılan aydan aynı yılın sonuna kadar tescil mümkündür.