PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE FESİH

İŞ GÜVENCESİ 

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
Geçerli neden; işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeptir. (4857 sayılı İş Kanunu 18. Madde)
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan fesihlerin başında performans düşüklüğü nedeniyle fesih gelmektedir. Bu sebeple en fazla dava konusu olan fesih gerekçesi de performans düşüklüğü gerekçesiyle yapılan fesihler olup genel olarak işe iade kararı ile sonuçlanmaktadır.

İş güvencesi kapsamında olmanın detayları:

1. İşyerinde 30 Çalışanın Hesabı
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesine göre; işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
Örneğin işverenin aynı işkolunda iki işyeri bulunuyorsa, iki işyerindeki çalışan sayısının toplamının 30’a ulaşması veya geçmesi yeterli olacaktır. Bu işyerlerinde çalışan işçilerin iş sözleşmeleri geçerli sebebe dayandırılarak feshedilmek zorunda olacaktır.

2. 6 Aylık Kıdemin Hesabı
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesine göre; işçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. Örneğin işçi daha önce işverenin bir başka işyerinde 4 ay çalışmış ise, yeni işyerinde 2 ay sonra iş güvencesi kapsamında olabilecektir.

3. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesiyle Çalışma
İşçinin iş güvencesi kapsamında olmasının bir diğer koşulu sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olmasıdır. Uygulamada sadece belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılanlar değil, kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılanlar da zaman zaman iş güvencesi kapsamında değerlendirilmeyerek hata yapılmalıdır. Bilinmelidir ki sözleşme tam zamanlı olmasa da belirsiz süreli olması bu koşulun sağlanmasına yeterlidir.

4. İşveren Vekili Olmama
İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri iş güvencesi kapsamında değildir. (4857 sayılı İş Kanunu 18’inci madde)
Kanun maddesi hükmü uyarınca iş güvencesi kapsamında olmayan işveren vekili ve yardımcılarının işletmenin bütününü sevk ve idare etmeleri veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işe alma ile işten çıkarma yetkisi bulunması gerekmektedir.
“…İşletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi kapsamında olmayacaktır. Ancak işyerindeki genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına yeterli olmayıp önemli olan kendilerine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/22737 E., 2017/14623 K.) [2]
“…İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma  ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18’inci maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/35813 E., 2008/11429 K.) [3]

Feshin Son Çare Olma İlkesi
İş sözleşmesinin geçerli bir sebebe dayandırılarak sonlandırılması adına feshin son çare olma ilkesinin gözetilip gözetilmediği önem arz etmektedir. 
Feshin son çare olma ilkesi özetle; iş sözleşmesinin sürdürülmesi adına öngörülebilen tüm seçeneklerin denenmesidir. Örneğin işçinin kısa bir eğitim ile mevcut işine devam edebileceği veya boş bir pozisyonda değerlendirilebileceği halde bu yapılmazsa feshin son çare olma ilkesi gözetilmeden feshin gerçekleştiği kabul edilecektir.

PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE FESİH
Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin sonlandırılması, en çok işe iade kararı verilen fesih gerekçesidir. Bunun sebebi ise birçok koşulun bir arada sağlanmadan performans düşüklüğünden bahsedilemeyecek olmasıdır. 
Performansa dayalı yapılan fesihlerde dikkat edilmesi gereken noktalar Yargıtay kararlarıyla şekillenmiştir. Bu sebeple öncelikle Yargıtay’ın performans düşüklüğü nedeniyle yapılan fesihler için görüşünü incelemek gerekmektedir:

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ’NİN GÖRÜŞÜ:
“Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir.
Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir. 
İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır.
Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız) 
Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır(Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı).
İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı)bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. 
İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/32464 E. ,2015/1833 K.) [4]

PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE FESHİN PÜF NOKTALARI
Yargıtay içtihatları ışığında performans düşüklüğü nedeniyle yapılacak fesihlerde dikkat edilmesi gerekenler şu şekilde sıralanabilir:
* Performans değerlendirmesi yapılacağı çalışanlara tebliğ edilmelidir.
* Performans ölçüm sistemi objektif olmalıdır.
* Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır.
* Objektiflik ölçütü, o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır.
* Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır.
* Performans ve verimlilik sonuçları süreklilik gösteren düşük ve düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır.
* Performans hedefleri belirlenirken işçilerin kapasitelerine dikkat edilmelidir.
* Düşük performanslı olduğu tespit edilen çalışanlara bununla ilgili bildirim/uyarı yapılmalıdır.
* Feshin son çare olma ilkesine uygun hareket edilmeli, eğitim ve iş koşullarında iyileştirme gibi çalışanın performansını artırma için olanaklar sağlanmalıdır.
Performansa dayalı yapılan fesihlerde bu süreçler işletilmezse “performans düşüklüğü” geçerli neden olarak kabul edilmeyecektir.

PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE FESİH HAKKINDA YARGITAY KARARLARI
İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır
“…Performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır” (Yargıtay 9.HD. 24.09.2007 gün ve 13994–27720 sayılı kararı). [5]

Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır
İşçinin performans ve verimlilik nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmesinde feshin geçerli nedene dayanmasının en temel koşullarından birisi de performans ölçümünün objektif ölçütler belirlenerek yapılmasıdır. Eğer standartlar işyerine özgü olmazsa yapılan ölçüm sonucu yapılacak fesih geçerli bir sebebe dayanmayacaktır. Yargıtay’ın konuyla ilgili kararı aşağıdadır;
“…İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır.” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/17193 E., 2015/20705 K.) [6]

İşçiye performansını yükseltilmesi için verilen sürenin önemi
Performans nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayanması için kriterlerden biri de performans düşüklüğünün sürekli olmasıdır. Yargıtay bir kararında performans geliştirme için işçiye yalnızca 2 ay tanınmasının yeterli süre olmadığını belirtmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir;
“…Dosyadaki belgeler ve bilirkişi raporu irdelendiğinde davacın performans düşüklüğünün sürekli olduğundan bahsedilemeyeceği, davacıya performans geliştirme süresinin yalnızca 2 ay tanındığı, iddia olunan performans düşüklüğünü düzeltmesi için davacıya verilen 2 aylık sürenin yeterli bir süre olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki bu dönemde bir kısım hedefleri gerçekleştirdiği, bir kısım gerçekleşmeyen hedeflerin gerçekleşmemesinde davacının dışındaki etkenlerin rol oynadığı, feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükünün işverene ait olduğu, davacının performansının düşüklüğünün kanıtlanmadığı gözetilmeksizin davanın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.” (9. Hukuk Dairesi 2015/29057 E., 2016/9446 K.) [7]

Performans nedeniyle fesih yapılmadan önce savunma alınmalıdır
13 yıldan fazla süredir aynı işverene bağlı çalışan işçinin son 2 yılına dair performans düşüklüğü sebebiyle iş sözleşmesi feshedilmiştir. Yargıtay’a taşınan davada çalışanın performans düşüklüğü nedeniyle son yılında savunma alınmadığı görülmüştür. İş Kanunun 19’uncu maddesine atıf yapılan kararda işçinin savunmasının alınmamasının tek başına feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı belirtilmiştir. İşveren performans düşüklüğü gerekçesiyle ilk yıl savunma alsa da sonraki yıl savunma almadan fesih yoluna gitmiş ve işe iade kararı oluşmuştur. Kararın ilgili kısımları aşağıdadır; 
“…Davacı işçi, davalı şirkette 13 yıldan fazla bir süredir çalışmakta olup, son 2 yıl haricinde davacının performansının düşük olduğuna dair bir savunma olmadığı gibi bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Dolayısı ile davacının sürekli bir performans düşüklüğü gösterdiğinden söz etmek mümkün değildir. 
Ayrıca, 4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. 
İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. Davalı işveren, 2011 yılında performans düşüklüğü nedeni ile davacıdan yazılı açıklama istemiş ise de, 2012 yılı performansı için ve fesih öncesinde davacıdan savunma talep etmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine hükmedilmesi hatalıdır.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/10675 E.,  2014/27239 K.) [8]

Başka Şubeden ve Başka Pozisyondan Emsal İşçi ile Performans Ölçümü Olmaz
Performans değerleme sistemi olan bankada işçinin performansının düşük bulunmuş ve bununla ilgili savunma yapmaması nedeniyle yerel mahkeme feshi geçerli bulmuştur. Yargıtay’a taşınan davada 9. Hukuk Dairesi, emsal işçi olarak gösterilen işçilerin başka şubelerde ve başka pozisyonlarda olduğu belirtilmiş ve işverenin yeterli eğitimi vermediği de göz önünde bulundurularak feshin son çare olma ilkesi gözetilmediği gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Kararın ilgili kısmı aşağıdadır;
“Banka tarafından emsal olarak performansları sunulan çalışanların farklı şubelerde, farklı konumda olduğu ve davacının performans düşüklüğü saptandığı halde bu performansı arttırmaya yönelik Banka tarafından bir eğitim verilmediği, performans arttırımına yönelik çaba gösterilmediği ve feshin son çare olma ilkesine de uygun davranılmadığı sabit olduğundan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakla davanın kabulü yerine hatalı değerlendirme ile davanın reddine ilişkin kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi         2016/25049 E.  ,2017/16105 K.) [9]

Satış Rakamları Tek Başına Performans Değerlendirmede Yeterli Değildir
Satış departmanında çalışan işçilerin performansları değerlendirilirken işyerinde performans değerlendirme sistemi kurup, objektif kriterlerle bunu uygulama yerine sık sık satış rakamlarına göre performans değerlendirme yapıldığı görülür. Bu değerlendirme doğru değildir. 
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tıbbi satış sorumlusu olarak çalışan işçinin performans düşüklüğü nedeniyle feshinde, işyerine özgü bir performans değerlendirme sisteminin olmaması, objektif ve somut şekilde performans değerlendirme kriterlerinin ortaya konulmaması sadece satış rakamlarından çalışanın performansının değerlendirilerek fesih yapılmasını geçerli neden olarak kabul etmemiş ve çalışanın işe iadesine karar vermiştir. Yargı kararının ilgili kısmı şu şekildedir;
“Somut olayda, 14.07.2008-24.07.2011 tarihleri arasında tıbbi satış sorumlusu olarak çalışan davacı işçinin, iş sözleşmesi performans düşüklüğü sebep gösterilerek feshedilmiştir. Dosya içeriğine göre, iş yerinde, objektif ve somut olarak performans değerlendirme kriterlerinin ortaya konmadığı ve buna yönelik performans değerlendirme formlarının hazırlanmadığı, işyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmediği ve uygulanmadığı, bunun yerine davacı işçinin performansının, sırf satış rakamları esas alınarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.” (22. Hukuk Dairesi 2012/24262 E. 2012/24448 K.) [10]

Ulaşması Gereken Hedefin Önceden İşçiye Belirtilmemesi
Performans değerlendirmede en önemli hususlardan birisi performans ölçümünün nasıl yapılacağının çalışanlara önceden bildirilmesidir. Çalışanların performans değerlendirmesinde dikkate alınacak verilerin önceden bildirilmemesi, performans ölçümünün objektif olmadığı sonucunu doğuracaktır. Aşağıdaki yargı kararında işçinin performansı önceden bildirilmeyen şekilde, dönem sonunda diğer çalışanların işlem sayıları ve hata oranları dikkate alınarak yetersiz bulunarak fesih yapmıştır. Yargıtay bu feshi geçersiz kabul etmiş ve işe iade kararı vermiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir;
“Davacı günlük, haftalık veya aylık yapması gereken işlem sayısı konusunda önceden bilgilendirilmemiştir. Performans değerlendirme dönemi sonunda diğer çalışanların işlem sayıları ve hata oranları dikkate alınarak ölçümleme yapılması performans ölçümünün objektif olmadığını gösterir. Çalışan diğer çalışanların yaptığı işlem sayısını veya hata oranlarını önceden bilemeyeceği için ulaşması gerektiği hedefi de bilemeyecektir. Bu nedenle davalı banka tarafından yapılan feshin geçerli olmadığının kabulü gerekirken hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.” (9. Hukuk Dairesi 2014/11928 E., 2014/29096 K. ) [11]

KAYNAKLAR

1. 4857 Sayılı İş Kanunu - https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/1.5.4857.pdf
2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/22737 E., 2017/14623 K – karararama.yargitay.gov.tr
3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/35813 E., 2008/11429 K.
4. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/32464 E. ,2015/1833 K.
5. Yargıtay 9.HD. 24.09.2007 gün ve 13994–27720 sayılı kararı
6. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/17193 E., 2015/20705 K.
7. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2015/29057 E., 2016/9446 K
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/10675 E.,2014/27239 K.
9. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  2016/25049 E.  2017/16105 K.
10. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/24262 E. 2012/24448 K.
11. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/11928 E., 2014/29096 K. – karararama.yargitay.gov.tr